习惯与惯习：在新旧分析实证法学领域的辨析.pdfVIP

2014年 2月 湖北警官学院学报 Feb．20l4 第2期 总第 149期 JournalofHubeiUniversityofPolice No．2 Ser．No．149 习惯与惯习：在新旧分析实证法学领域的辨析 梁 勇 (上海师范大学 法政学院，上海 200234) 【摘 要】对于法律的形成，存在着 “*-2惯一习惯法一成文法”的三段式观点。历史法学派学者们的理论论述更是 给这种观念提供了依据，在其著作之中一般认为司法判决、制定性法律从历史层面来说多源 自大众行为的行为习惯、 风俗、民族传统等等。而从新分析实证主义法学的角度中，笔者看到了 惯“习”这一词；r-，由此产生了诸多疑问。习惯 与喷·-*7分别是什么?惯习与习惯之间存在着什么样的异同?惯习在上述法律发展的三段式结构中处于何种地位? 对此，尝试从质·习的源头——新分析实证主义法学的视角进行梳理，以期对我国法制现代化建设起到抛砖引玉之功用。 【关键词】习赁·；惯习；习惯法；新旧分析实证主义法学 【中图分类号]D90 【文献标识码】A 【文章编号]1673—2391(2Ol4)02—0067—03 这些人或团体必须是对内至上，对外独立的。”这里 一 、 习惯与惯习提出的历史背景 的重点在于对于习惯性服从性质的理解，习惯本身 最早在法律领域提出“习惯”概念的是实证主义 具有如下多种含义：1．亦作 “习贯”。原谓习于旧贯， 法学的创始人——约翰 ·奥斯丁，原因在于其无法 后指逐渐养成而不易改变的行为。这里习惯指的是 认同早期 自然法学派关于法律约束力来源的论证， 与人身、个人性格相关的特定行为。2．习俗、风尚。 并坚持认为法律约束力的来源在于统治者的无限命 例如，我国农村普遍存在着的“彩礼制度”。3．对新的 令，并且将 “制裁”作为约束性手段，而人民普遍的服 情况逐渐适应。例如，“我非常地不习惯、需要时间 从习惯将为主权者的命令提供依据。此处不过多地 来习惯”就是这种含义，即动词形态用法。那么奥斯 对早期 自然法与实证法的论辩进行叙述，只从习惯 丁指的习惯性服从是哪一种呢?由于原旬中是以习 性观念分析奥氏的理论。而另一概念 “惯习”的提出 惯性出现的，笔者认为此处是指：人们对于法律的服 则是在分析法学大师哈特与德沃金的论战中孕育而 从，是因为他们认识到，若不服从以制裁强制为后盾 生的。随着哈特教授 法《律的概念》一书的问世，其 的法律，必将涉及人身，是一种对权威的敬畏。 提出的规则模式、承认规则、分离论等理论似乎使实 对于惯习，主要是哈特以及包容性实证主义的 证主义法学几近于胜利，但德沃金、富勒等新 自然法 学者们在运用。由于这个概念一直处于发展状态中， 学家不甘示弱，以 “规则一政策一原则模式论”、语“ 在此处，主要借引哈特对于惯习的描述以及科尔曼 义学之刺”、“自由裁量权的问题”等加以回应，开始 等学者的观点来进行阐释。哈特在经历了柔性实证 了争论。哈特教授最终也逐步放弃了原来的理论， 主义的转向之后，强调法律是社会成员从内在观点 演变成为其所谓的“柔性实证主义”。从某方面来说， 接受其拘束的社会惯习事实。惯习本身也有数种含 是在新 自然法学与新分析法学的共同努力下，“惯习” 义：1．指经常性的联系、熟练。2．指习惯于、习惯。那 一 词才在法哲学领域第一次进入人们的视线之中。 哈特本意指的是哪一种呢?按照字面理解似乎是指 二、习惯与惯习的概念 第二种