风险刑法的理论错位.pdfVIP

风险刑法的理论错位 胡彦涛 内容提要:近年来，风险刑法成为刑法学界的新宠，讨论异常热烈。遗憾的是，无论是 风险刑法的支持者还是反对者都对风险社会理论所言的风险存在不同程度的误解。 尽管刑法所打击的危险同风险社会理论中的风险在人为性、未来性、延展性上存在 相同之处，但二者也在合法性、两面性上存在很大的差别。因此不能将危险和风险 二者简单等同，刑法也不能因打击危险而演变成风险刑法。在风险社会理论中，风 险并非人们谈之色变的恶魔，恰恰相反，风险是获取更高安全标准的钥匙，风险社会亦非 真实的社会形态，无法成为刑法理念变迁的社会背景。换言之，风险社会理论不能成为风 险刑法正当性的理论基础。 关键词:危险风险社会 自反性现代性 胡彦涛，华南理工大学法学院博士研究生。 寻| 以《公共政策和风险社会的刑法)( 1) 一文为标志，风险刑法成为我国刑法学界的新 宠。其后，关于风险刑法的争议和讨论在中国刑法学者之间进行得如火如荼。根据支持 与否，可以将不同观点的学者区分为三方:一是积极支持者，二是谨慎支持者，三是坚决反 对者。风险刑法的积极支持者认为现代工业和技术革命改变了当前社会，无处不在的风 险已经深人人们生活中的各个角落，世界整体已经进入风险社会。但是传统刑法仅从规 范内部考量危险与罪过，容易使刑法与社会变迁脱节。为了维护社会的安全，刑法应扩大 危险犯范围，将打击对象前置化和扩大化，要将支持和维护社会秩序的公共政策作为 刑法体系构造的外在参数，设法控制不可预的、会导致不合理类型化危险的风险。刑法 由此成为对付风险的重要工具，刑法不再为报应与谴责而进行惩罚，而主要是为控制风险 (1 ) 劳东燕:(公共政策和风险社会的刑法)，中国社会科学)2007 年第 3 期。 .62. 风险刑法的理论错位 进行威慑。因此论者提出以创造安全的风险刑法取代传统刑法，即刑法应该更加积 极地参与风险防御与社会控制，从而提出刑罚早期化。风险刑法体系应包括立法拟制 在内的八项刑法制度技术。( 2) 也有论者认为，在风险社会下，那些在未来时刻可能承受不利后果的人，同样奋权利 主张对该威胁发生的高度或然性采取预防措施。风险刑法针对的是威胁整体基本安全 (尤其是新型技术领域)的行为，个人对风险的无知不再因为缺乏违法性认识而被免责。 风险规制主动出击，对风险制造要素进行事前的规制和调整，并尽量公平地分配风险。(3 ) 刑法规范应该充分发挥一般预防功能以安抚国民，刑法要肩负起创造安全的任务。(4 ) 风险呈现的时间滞后性、发作的突发性和超越常规性，使得风险一旦转化为现实将造 成不可估量的、延续世代的、难以恢复的侵害后果。因此，为了应对这种情况，在行为 人实施具有一般危险性的行为时，刑法就应当介入。〔5 〕 风险刑法的谨慎支持者认为，应对风险社会的来临需要将安全作为刑法的基本价值， 应该将刑法打击前置。不应该排斥风险刑法，但应该以较为谨慎的态度进行论证。高铭 瞌教授主张风险刑法不是不可能的，但是应该论证刑事立法的正当性问题，风险刑法至少 要解决两个前提:一是如何在立法中把握犯罪化与非犯罪化的界限，二是如何在立法中把 握犯罪性质的界限。(6) 陈兴良教授在较早的一篇文章中认为可以用风险刑法来应对 风险社会提出的挑战，但也要坚持刑法谦抑原则J7 〕还有论者认为，风险社会其实距离 中国并不遥远，但刑法的谦抑性要求对某种危害社会的行为，只有运用民事的、行政的 法律手段和措施仍不足以抗制时，才可以动用刑法的方法，风险社会的刑法只是社会安 全的最后一道阀门，但并非解决安全问题的最佳方案。〔8 〕在风险社会，可以采用风险 刑法与传统刑法并存的方式。 [9 〕 风险刑法反对者所持理由各不相同，有的学者的反对理由是建立在对传统刑法精神 和原则的坚持上;有的则直接批评风险社会理论的不足。有论者对风险社会理论本身提 出了质疑，认为贝克等人夸大风险的存在，其错误之处在于消融了公民和国家的界限，必 然导致公民的自由和权利在风险社会来临时对国家的权力做出让步。〔川有学者认为风 险社会不是社会的真实状态，人为风险被明显夸大，但却忽略了科学技术在降低风险(饥 饿、疾病、航海等方面)上的作用。(11)