风险治理决策程序的科学与民主——以防控甲流的隔离决策为例.pdfVIP

110 行政法论丛(第 12 卷) 风险治理决策程序的科学与民主 一一以防控甲流的隔离决策为例* 沈挡 一、引言 甲型 HINl 流感(以下称甲流)正在肆虐全球，世界卫生组织已经 于2009 年6 月 11 日将警戒级别提高到最高级。①面对2∞9 年3 月爆 发的此次全球性流感，我国政府表现出与 2003 年非典型性肺炎(以下 称 SARS) 刚开始流行的时候完全不同的积极态度，在第一时间就采取 了非常严格的防控措施。其中最为引人瞩目的，就是对疑似或确诊患 者、密切接触者甚至这两类人以外的、来自传染病流行区的普通人(以 下称流行区普通人)采取隔离观察或治疗的措施。 迄今为止，尚未有受隔离之人提出挑战隔离措施的诉讼，政府也没 有必要在法庭上为自己采取的措施进行辩护。然而，由于隔离措施限 制人身自由，且因此对受隔离人员的工作、生活以及家庭产生一些不利 影响，对隔离的合法性(包含广义的正当性与挟义的合法律性)质疑 *本文获教育部人文社会科学重点研究基地项目基金资助，是风险管制与行政法 新发展研究课题(项目批准号:08J皿820182) 的阶段性成果。 忡北京大学法学院教授，教育部人文社会科学重点研究基地北京大学宪法与行政法 研究中心研究员。 ① 参见世卫将甲型流感警戒级别升至六级载l jk/jk尹hb/newsl2∞9/(协11/1730792. shtn址，最后访问日期:2∞9 年 11 月 18 日。 风险治理决策程序的科学与民主 111 以及政府的辩护性回应，却在法庭外的空间内发生着。合法性质疑 在两个相互交织的维度上展开:一是在实体维度上，即隔离疑似或确 诊患者、密切接触者以及流行区普通人是否合乎法律规定，是否必 要、妥当;二是在程序维度上，即隔离决策是否经过了法定的以及正 当的程序。 本文的关注点放在合法性质疑的程序维度，结合这一具有代表意 义的隔离决策事例，检视当下风险治理决策程序的科学化和民主化模 式，提出区分常规模式和应急模式的思路，并重点句勒当今学界、 实务界较少关注的应急模式基本构成，希冀对风险治理决策程序法的 完整体系有所贡献。为此目标，本文的思路如下:第二部分将首先澄清 此处所用隔离一词的含义。由于隔离的法定意义与常识意义存在 差异，而普通人的合法性质疑是针对更为广义的隔离措施，所以本文采 用了隔离的常识意义，以厘定研讨的基本范围。第三部分是对隔离的 实体合法性进行分析，主要是从适用对象是否符合法律规定、隔离措施 是否适当的角度展开的，结论是隔离措施在实体维度上并不存在明显 的合法性问题。实体合法性分析看似偏离文章主题，却是阐明隔离决 策程序问题更具重要意义的关键一步。 第四部分在指出决策程序的重要意义之后，梳理了当前普遍寄予 厚望的公众参与、专家论证和政府决定相结合的行政决策模式(也同 时适用于风险治理领域) .阐明该模式在什么意义上体现决策的科学 性、民主性。只是，该模式注重决策前的公众参与、专家论证，适合于常 态行政，在应急状态下就显现出较大的局限性，故只能称为常规模式。 出于对甲流防控经验的尊重和重视，以及为未来应急决策程序法律化 考虑，有必要也完全可以提炼出风险治理决策程序应急模式的基本构 成。这就是第五部分的主要工作。 112 行政法论丛(第 12 卷) 工、隔离的法定意义与常识意义 (一)法定意义与常识意义 对于作为传染病防控措施之一的隔离 , ~传染病防治法》 (2004 )①未作出统一解释。《国境卫生检疫法实施细则~ (1989) 第 2 条倒是规定，隔离是指将染疫人收留在指定的处所，限制其活动并进 行治疗，直到消除传染病传播的危险。②铁道部、原交通部、卫生部、 原中国民用航空总局联合发布的规范性文件《国内交通卫生检疫条例 实施方案~(1999 ，以下称《交通检疫实施方案~)第 51 条给出了类似的 释义隔离:指将检疫传染病病人收留在指定的处所，限制其活动并 进行治疗，直到消除检疫传染病传播的危险。这两个定义都给出了隔 离的四项应有之义: (1)收留在指定处所; (2) 限制活动; (3 )治疗; (4) 直到危险解除。虽然《国境卫生检疫法实施细则》和《交通检疫实 施方案》都指出，上述定义只适用于国境卫生检疫和国内交通卫生检 疫领域，但在卫生检疫领域，一般对隔离