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民法上恶意串通行为之效力研究 焱 跽法上恶意串通行为之效力研究 朱建农。 《民法通则》第58条规定：“下列民事行为无效：……④恶意串通，损害国家、集体 或者第三人利益的”；《合同法》第52条也有类似规定：“有下列情形之一的，合同无效： ……②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”。上述两项规定之含义究竟如何， 犹如谜一般，有权机关至今未作出一般性解释，诸学者在论及此问题时，大多言简意 赅。尽管学界对此问题的探讨并未形成直接的理论交锋，但各家解释却也令人眼花缭 乱。在司法实践中，上述条款的适用也往往各有不同。这种状况的存在，不得不使人 对上述规定的真正含义、规范功能以及合理性产生疑问，在我国制定民法典的过程中， 须对其加以重新探讨，以保证法规范的科学性。 一、我国民法上恶意串通之规定的产生和问题 1．前苏联民法上的恶意串通之概念。依照1922年《苏俄民法典》第32条的规定， 代理人与另一方恶意通谋，乃是提出确认法律行为无效的请求的根据。[13前苏联民 法学理论对于集体农庄的负责人与对方当事人恶意通谋所实施的损害集体农庄利益 的法律行为，与代理人与相对人的恶意通谋行为相提并论，并将其看作是一种比较严 重的违法行为，认为对于这类行为，不能仅适用双方返还财产的做法，而应当令行为人 返还其所得的财产，而对其已经付出的财产或金额，则应收归国家。[2)1964年6月公 布的新的《苏俄民法典》第58条继承1922年民法典，规定因一方的代理人与对方勾结 而实施的法律行为，属于可争议的法律行为，经利害关系人的起诉，法院可确认其无 效，利害关系人不起诉的，该行为产生与有效法律行为相同的法律后果。[3]实际上属 于可撤销的法律行为。依照前苏联学者的观点，代理人与对方勾结而实施的法律行为 *浙江工商大学法学院副教授。 [I][前苏]H．R诺维茨基：《法律行为·诉讼时效》，康宝田译，中国人民大学出版社1956年版，第135 页。 [2][前苏314．R诺维茨基：《法律行为·诉讼时效》，康宝田译，中国人民大学出版社1956年版，第135、 136页。 [3][前苏]B．Ⅱ．格里巴诺夫等主编：《苏联民法》(上)，中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译， 法律出版社1984年版，第226页。 Z21世纪中国民法之展望 之所以可以经当事人起诉而被确认无效，是因为这种行为可能歪曲被代理人的意志， 这种勾结的目的通常是使代理人、被代理人的对方或者使他们两人得到利益，就是说， 代理人进行有损于被代理人的活动。[1]1994年10月制定的《俄罗斯联邦民法典》第 179条仍规定，在一方代理人与另一方恶意串通影响下实施的法律行为，可以根据受 害人的请求由法院确认为无效。(2] 2．我国民事立法中恶意串通概念之发展。我国民法关于恶意串通法律行为的规 定，最早可追溯到新中国成立后不久起草的民法典草案，此后各个时期的民法草案均 有规定。1955年10月5日的民法总则草稿，以三个条文的篇幅，对恶意通谋问题作了 较为详细的规定。其中第45条规定：“由于行为人的一方，同对方的代理人或第三人 恶意通谋而作出的法律行为，经申请后，法院得确认为无效。受害人有权请求损害赔 偿。”[33该规定与前苏联民法有着明显的直接源流关系。1955年10月民法典(第二次 草稿)第42条也用两款对通谋行为作了规定。“3但1957年以后各个时期的民法立 法草案(包括试拟稿等)开始对此问题作简单化处理，大都是一笔带过。20世纪60年 代的几个草稿或草案，受计划经济体制的影响，完全抛弃法律行为的概念，而代之以财 产流转等诸此非规范性的用语，因此对恶意串通的问题也就根本不可能涉及。80年 代以后，出现第三次民法典立法的高潮，这段时间中出现的四个征求意见稿中，1980 年和1981年4月的征求意见稿恢复了法律行为的章节，对恶意串通问题也作了一般 性的规定，1981年7月草案第三稿和1982年草案第四稿再次取消法律行为的章节，仅 在合同的有关章节中，对恶意串通问题作出相关规定。[5] 3．《民法通则》和《合同法》中恶意串通行为的含义及规范缺陷。20世纪80年代 以后，民法学