反诉是否可认为是抵销权的行使——浅析反诉与抵销之比较(1).pdfVIP

反诉是否可认为是抵销权的行使 ——浅析反诉与抵销之比较 张道东 内容摘要合同法中有关“抵销”之规定与民事诉讼法中有关“反诉”之规定相类似，本文 试对抵销与反诉在法律性质、成立要件、行使范围、法律效力、司法文书表述及诉讼费用负担等 方面的比较，区分二者的异同，从而在实践中正确适用。 关键词合同法本诉反诉抵销抵销权 《中华人民共和国合同法》第99条和第100条分别规定了抵销的两种情形，即法定抵销和 合意抵销。抵销权的规定，大大节省了交易成本，方便了当事人实现债权。抵销权与反诉在法 律上都能够导致当事人之间权利义务关系的终止，提起反诉是否可认为是行使抵销权?反诉 是否可为抵销权所替代?要解决司法实践中遇到的问题，需首先弄清楚反诉与抵销权之异同， 唯有如此，才能正确地适用法律。 一、法律性质之比较 反诉，属于一种诉讼权利，即在已经开始的诉讼程序中，被告向本诉的原告提出的一种独立 反请求，目的是为了抵销、排斥或吞并本诉原告的诉讼请求。反诉中的抵销往往是一部分，也可 以是全部。例如，本诉中原告要求被告支付其所欠货款，反诉中被告要求原告赔偿货物因质量不 合格给自己造成的损失，反诉就可以抵销本诉中的一部分，若被告提出要求原告支付前一交易中 原告所欠的等额货款，则可以全部抵销，此种情况与《中华人民共和国合同法》中的抵销相似。排 斥的情况是两个请求的根本对抗。民事纠纷中原告要求被告增加对孩子的抚养费，而被告则要 求变更抚养关系。商事纠纷中原告要求被告履行合同，被告请求确认合同无效。并吞的情况，如 原告要求支付货款，被告则反驳在以前交易中原告欠其货款更多，要求支付差额。反诉属于一种 独立的诉讼请求，其一经成立，不因本诉的撤回而终结，也不因原告放弃诉讼请求而失效。 抵销，即合同双方互负债务时，各自用其债权来充抵债务的清偿从而使其债务与对方的债 务在对等数额内相互消灭。抵销权行使的目的是为了抵销双方所负的债务。抵销分法定抵销 与合意抵销。法定抵销属于形成权，发生于双方当事入的债权债务得为抵销时，亦即在得抵销 的情形下，在法律上当然发生，而且此时当事人双方都取得抵销权。但此时尽管发生抵销权， 如果当事人并不行使，则并不当然发生双方债权抵销的后果，故有抵销权的当事人以单方意思 表示即可发生效力，但不得附条件或附期限。因为附条件或附期限，使其效力不确定，有害于 对方当事人的利益，为法律所不允许。合意抵销的性质在学理上应为双方当事人相互免除对 方债务，相互消灭债权意思表示一致的结果，具有双务免除合同的特征。合意抵销在当事人双 方达成协议后，即具有了与合同同等的法律效力，不得随意解除或变更。 二、成立要件之比较 (一)行使的主体不同。反诉的当事人必须是本诉的当事人，反诉的原告必然是本诉的被 68 告，而反诉的被告则必然是本诉的原告。通常情况下，本诉与反诉的双方当事人不增加、不减 少，当事人的人数完全相同，只是原、被告的诉讼地位进行了调换；而对于抵销权，只要双方互 负债务莲享债权即可成为抵销权的当事人，双方的诉讼地位不调换。 (二)行使的时间及起诉的法院不同。反诉必须在同一人民法院同一程序中进行，如果本 诉中的被告在另一法院向原告起诉，或在同一法院起诉，但未在同一程序中共同审理时，均不 是反诉。且反诉只能在一审法庭辩论终结前提出，因为在辩论前提出，可以恢复法庭调查，查 明案件事实。在二审法院不能提出反诉，是基于我国实行的两审终审制考虑，若允许在二审法 院提出反诉，则剥夺了反诉的上诉权；而对于抵销权，其行使则可以在任何时候向任何法院提 起，只要符合法律规定的起诉条件及管辖原则即可。 (三)前提及基础不同。反诉的提起必须是在已经发生的诉讼程序中提起的另一个新的诉 讼，其行使必须以本诉的发生为前提条件。反诉基于的诉讼请求可能是合法合理的，也可能是 不合理的；而抵销权的行使不受是否有本诉所限，只要双方当事人有可供抵销的合法有效的债 权债务关系即可。抵销中任何一个债权债务的原因行为(合同)不成立或无效时，其债权不能 有效存在，当然不能抵销。且抵销的债权必须是可以抵销的债权，即有执行力的债权，欠缺执 行力的债权不可以抵销。例如在附条件的债权中，如果所谓的条件为停止条件，在条件成就 前，债权尚不发生效力前，自不得抵销。这里的债权必须是当事人自已享有的，不允许以他人 的债权来抵销，只有因债权让与，债务人取得对债权的债权时方可抵销。各方当事人的债权