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论正当防卫的对象 南方论刊?2007年第2期民主与,法制 论正当防卫的对象 王维丹 (浙江大学法学院浙江杭州310028) 【摘要】能否对单位和无刑事责任能力人实施的不法侵害进行正当防卫在理论上存在 争议,本文在对不法侵害予以界定的基础上,提出应从客观角度分析认定不法状态,防卫 人就无刑事责任能力者和单位实施的不法侵害在一定条件下也可以行使防卫权. 【关键词】不法侵害;正当防卫;单位;责任能力 1.不法侵害内涵之认识 就作为正当防卫前提条件之 不法侵害的界定,笔者认为,从 防卫权的属性来看,它是对公民 合法权利的救济和国家权力的补 充,刑法中对正当防卫在犯罪视 野中作出罪评价,并不是说正当 防卫前提不法侵害应当仅限于犯 罪行为,如果将不法侵害界定为 犯罪行为,必然导致防卫的范围 过窄,不利于鼓励公民保护自己 的合法权利,因此,应当承认正 当防卫中的不法侵害包括违法行 为.但是将违法行为纳入到正当 防卫前提的不法侵害中,并不意 味着对任何违法行为都可以进行 正当防卫,承认违法行为作为不 法侵害,事实上,也必然需要对 其作出限制.因为如果对一切违 法行为都赋予正当防卫权,势必 无限地扩大可防卫的对象,与刑 法设立正当防卫制度的目的相背 离.不法侵害不仅包括对人身财 产造成或可能造成损害的犯罪行 为,为了防止不法侵害范围的泛 化,就违法行为也应限定在侵权 领域.在违法行为中违约行为和 情节轻微的侵权行为,尤其是对 财产利益的轻微的不法侵害尽管 也造成损害,符合现实性和破坏 性,但并不具备紧迫性,可以通 过民事赔偿予以救济,没有必要 进行正当防卫.而对人身财产造 成或可能造成损害的犯罪行为和 严重侵权行为,当具备了紧迫 性,进攻性时,则可以进行正当 防卫. 2.正当防卫的对象探究 2.1对无刑事责任能力者能否 行使防卫权 对无刑事责任能力者的不法 54 侵害能否行使防卫权,有观点认 为,对未满14周岁的未成年人和 丧失辨认控制自己行为能力的精 神病人的侵害,原则上不许实行 正当防卫.这是因为未满14周岁 的未成年人还不具备犯罪能力, 也不具备保护自己的能力.而精 神病人既失去了辨认控制自己行 为的能力,同时也失去了保护自 己安全的能力,他们主观上没有 危害社会的故意.因此,在遇到 未成年人和精神病人的侵害时, 应尽量避免,实在躲避不开,在 万不得已的情况下,才可以实行 有节制的防卫.所谓有节制的防 卫,就是在防卫时不许致未成年 人和精神病人重伤和死亡,防卫 行为以制止住未成年人和精神病 人的侵害为止,最多只能是轻 伤.笔者认为正当防卫中的不法 侵害与一般的不法侵害所不同, 在后者的认定中,不可避免的要 涉及行为人的责任能力和责任意 思.如果否定行为人的主观过 错,在绝大多数情况下,就丧失 了对其追究法律责任的可能.但 是.正当防卫中的不法侵害的判 断,更多的是立足防卫人防卫权 的行使,基于对公民在面临紧急 情况下自力救济的保护,不应以 侵害人是否具备责任能力和责任 意思为条件,只要行为客观上不 法且具有危害社会的现实紧迫 性,即应成为正当防卫对抗的目 标.不能以未成年人不具备犯罪 能力否定其行为造成的客观危 害,承认可以对其正当防卫,也 不等同于允许防卫人不加限制地 致其重伤或死亡,而是仍然要受 到防卫限度的制约,当然,如果 出于防卫之必要,事实上也不应 局限于轻伤.因此,在侵害具有 紧迫性,积极的攻击性的条件 下,对无刑事责任能力者的不法 侵害应该承认防卫人的防卫权. 2.2对单位能否进行正当防卫 对单位实施的不法侵害行为 能否进行正当防卫,有学者提出 法人尽管可以成为违法主体,但 却不能成为不法侵害的主体.另 有论者则认为,在一般的正当防 卫中,虽然防卫的手段主要是杀 人伤害行为,在单位实施不法侵 害的情况下,也只能对实施不法 侵害的自然人实施,在这种场合 下防卫的对象虽然是自然人,但 该自然人实施的行为并不是单纯 的自然人个人的犯罪或违法行 为,而是代表单位实施,从行为 性质上判定该行为是单位行为, 从这个角度看,对单位犯罪进行 防卫并非不可能. 笔者认为,对于单位实施的 不法侵害,受害人有权进行正当 防卫.首先,正如前文所述,不 法侵害包括违法行为,单位能够 成为违法的主体就不能排除其实 施不法侵害的可能.当单位实施 的违法行为具备了紧迫性,破坏 性时,其行为对象应当享有正当 防卫权,否则与鼓励公民与违法 犯罪行为作斗争的立法宗旨相矛 盾.其次,正当防卫的手段并不 局限于具有鲜明人身攻击性的杀 害和伤害行为,防卫人也可以针 对侵害人的财产而实施,从正当 防卫的概念上看,对于侵害人也 不仅限于自然人,事实上完全可 能包括单位,而造成的损害也没 有限定为人身伤害.防卫人可以 针对单位的财产进行防卫,而前 提正是单位行为构成了不法侵