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·695· 论刑事诉讼正当程序的功能 魏健+ 【内容摘要】当今社会，不论是英美法系，还是大陆法系， 刑事诉讼中都逐渐确立了正当法律程序的基本原则，出现了正当 法律程序全球化的趋势。刑事诉讼中的正当程序主要承担着权力 控制和人权保障功能以及诉讼过程和判决的正当功能。 【关键词】刑事诉讼正当程序诉讼原则 正当法律程序是英美法系的产物，但由于其所具有的普适性 而在世界范围内得到推广，这其中固然有美国强势文化的影响， 但其在世界范围内能够得到如此广泛的应用以及具有如此强劲的 生命力，恐怕就不是英美强势文化所能够解释的。这其中必然有 其自身的合理性、正当性以及普适性。国内学者对于正当法律程 序的探讨多从其本身的含义来进行探讨，从宪法、宪政的角度来 探讨的文章并不多。笔者认为，从宪法、宪政的角度可能更能够 真正理解正当法律程序的真谛。 “正当法律程序”一语在概念上的缘起，经学者们考证，是 在英国的1354年。英国法律中最早出现“正当法律程序”条款 的是1354年英国国会迫使英王爱德华三世颁布了《威斯敏斯特 自由律》，该法第三章第28条首次使用了“正当法律程序”一 语，其规定“不依正当法律程序，不得对任何人(无论其财产 +中共中央纪委案件审理室副主任，法学博士。 ·696·刑事起诉与不起诉制度研究 或社会地位如何)加以驱逐出国境或住宅，不得逮捕、监禁、 流放或者处以死刑。” 1791年的美国宪法第5修正案正式规定：“非经正当法律程 序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”；1868年通过的美国 宪法第14修正案规定：“无论何州亦不得不经正当法律程序而 剥夺任何人之生命、自由或财产”。这使得正当法律程序成为美 国宪法上唯一一个重复的条款，它标志着法律的正当程序从联邦 走向了州，公民的权利全民化了。正当法律程序原则在美国被赋 予了极高的地位，甚至在美国宪法中被认为具有基石或核心地 位。正当程序原则在大陆法系国家主要表现为程序法定原则，而 其与英美法系国家所奉行的正当程序原则在精神上是一脉相通 的。在今天看来，正当法律程序已经不是英美法系的特产，其已 经被法治发达国家所采纳，被法治后进国家所借鉴，被国际、区 际公约所移用，出现了正当法律程序全球化的趋势。值得一提的 是我国于2003年12月10日签署的《联合国反腐败公约》(u— nitedNationsConvention against 合国大会在2003年10月31日通过的。在该公约序言中明确规 定：“承认在刑事诉讼和判决财产权的民事或者行政诉讼程序中 遵守正当法律程序的基本原则。”这是迄今为止明确将“正当法 律程序”作为一个特定概念提出的国际性法律文件。 法律程序在已有的制度实践中的作用主要体现为以下几个方 面：一是对于恣意的限制；二是作为理性选择的保证；三是其作 为国家与公民个体间联系纽带的功能；四是其反思性整合的特 性。①从第一方面看，程序作为恣意的限制的实质在于通过对程 序参与者的角色定位而明确其权利(权力)义务(职责)，使其 ①季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1997年版，第 15～19页。 下篇起诉不起诉制度研究——理论实践篇 ·697· 各司其职又相互牵制，从而减少恣意发生的余地，这实际上是对 公民绝对权利和国家绝对权力的一种限制。从第二个方面看，程 序通过其固定化的处理流程，将一种对不确定结果的担忧转化为 一种对确定过程的关注，并以结果的拘束力来巩固这一选择的确 定性。从第三个方面看，公正化的程序通过其类似过滤性装置的 设置，将公民过去的要求通过法律程序的沉淀和反馈，最终成为 未来社会生活场景的一个事实状况，是现代法制向生活世界渗透 的一种成本最小的做法。从最后一个方面看，程序作为交涉过程 的制度化，通过对于形成法律决议过程的“反思性整合”，既可 以发挥程序的灵活性作用，以解决形式法功能之缺陷，另一方面 也通过程序法定，防止和消除因司法和执法者的过度自由化而导 致的法律过度开放和确定性消弭的危险。依据程序的上述基本功 能，刑事诉讼中的正当程序主要担当了下列基本职能