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论商事关系之界定 张彦+ 商事关系乃全部商法的基石概念，但却又是一个令人困惑的概念。有学者从主体 或行为的角度来界定商法的调整对象，认为商法是规范现代市场主体和现代市场行为 的法律规范的总称。①有学者从主体、行为以及社会关系的角度来全面框定商法的调 整对象，即只要是对商人在从事商事行为过程中所产生的法律关系进行调整的法律， 就是商事法。②有学者从法理学的路径出发，将商法理解为调整商事关系的法律规范 的总称。③总结起来，主要有以下几种分析角度：从主体属性、行为的角度来界定商事 关系；从所属社会关系构成或性质的角度来界定商事关系；不取商事关系的概念，将商 事关系直接界定为商事法律关系。 在界定商事关系之前，我们首先应该明确，商事关系不同于商法所调整的商事关 系，二者相似，却又不尽相同。之所以称商事关系，只意味着商事关系主要由商法调 整，但并不意味着商事关系只能由商法调整。商事关系可以由商法调整，也可以由其 他法律调整，甚至也可能根本不由法律调整。例如：高级管理人与公司之间的关系既 可以由一般的商事道德调整，比如相应经理人市场的建立，公司的经营不善将会使经 理人本身失去市场；同时经理人对公司的忠实义务也有公司法相应的构建起了制度； 除此之外，刑法还对违反忠实义务的严重损害公司利益的行为进行了打击和制裁。由 此可见，商事关系不只由商法调整，还受商事道德和刑法的调整。所以仅将商事关系 界定为“商法所调整的……社会关系”是不适合的，也是不准确的。 明确以上前提后，笔者将主要从主体角度进行讨论，同时辅以商行为作为参数。 之所以以主体角度为准，是因为商事主体的法定性赋予了其相对的稳定性，而商行 为则不断地处于变化发展过程中，例如票据、保险、信托等新形式的出现，使商行为呈现 ·张彦，中山大学法学院2007级民商法学专业研究生。 ①参见徐学鹿：《商法教程》，中国财政经济出版社1997年版，第102页。 ②参见张民安、刘兴桂：《商事法学》，中山大学出版社2002年版，第15页。 ③参见范健：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2002年版，第50页。 258 论商事关系之界定 了多样化的趋势，导致抽象界定较为困难，而从商主体角度则相应得减少了界定的阻 力。在具体的衡量标准上，以商法的本质特征营利性和交易便捷性为主要标准，并辅 以技术性和安全性等其他标准，力图能够较为准确地界定。 一、商主体的界定 从各国或地区商法的发展看，商事主体人格的确立纯属法律顺应社会经济的需 要，即当社会经济生活中出现了专门以商事交易营利为业的特殊人群或组织时，为实 现对这一特殊人群或组织活动与利益的调整，而将其独立出来，其设立完全依靠较高 的法律技术。综观各主要国家或地区立法例，《法国商法典》第1条规定，“以实施商事 行为作为其经常职业的人就是商人。”《德国商法典》第1条规定，“本法典所称的商人 是指经营营业的人。”可以看出，这两部法典对商人的解释绝不包括行政机关。另外， 两部法典对商人活动性质的概括都没有使用“以营利为目的”，仅仅用“从事商行为”和 “经营营业”描述。但是应该考虑到两大法典制定的时代，经营营业几乎是营利性活动 的代名词。中国商法学中的商主体，强调对商事关系的参与身份和地位，包含了经济 活动的各种参与者，并不限于营利组织和个人。广义上的商主体甚至包含国家机关。 而传统意义上的商人，其内涵侧重于对商人营利性质的界定，以从事营利活动为必要 条件。二者属于上下位概念关系。其中，商人是商主体的子集。商主体是商人概念外 延和商法调整功能扩大的结果，商主体不同于商人。④ 在具体分类上，《德国商法典》将商人划分为必然商人、应登记商人、自由登记商 人、小商人，即事实商人。在形式上，其规定了具有特定法律形式的商人，主要为资合 公司，包括股份公司、股份两合公司和有限责任公司。在这两种划分之外，还规定了另 外一种情况，即如果行为人没有正确地在商事登记簿上登记，或者由于他在权利交往 中的活动方式使人产生商人性质的假象，根据《德国商法典》第5条的规定，这类行为 人可以被视为商人来看待。从以上的分类我们可以看出，对商人的界定主要以营利性 为衡量标准。由于目前我国商事主体的立法尚属空白，“现行民法通则中关于自然人、