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人权保障视野下的社会危害性功能分析 　　[摘要]社会危害性通过发挥其在刑事立法、刑事司法和刑法解释上的功能，具有人权保障的作用。这与现代刑法的人权保障的价值取向是暗合的。具体而言，在刑事立法上，社会危害性可以合理划定犯罪圈功能、进行犯罪分类；在刑事司法上，社会危害性具有出罪功能和不诉功能；在刑法解释上，社会危害性是与实质的刑法解释观相吻合的，凸现刑法实质正义的价值诉求。 　　[关键词]社会危害性；人权保障；功能 　　[中图分类号]DF6　[文献标识码]A　[文章编号]1672－7320(2008)04－0535－06 　　 　　关于犯罪的社会危害性，刑法理论界一般认为其揭示了犯罪的本质，但其在刑法中的具体功能，学者鲜有论述。因此，有必要深入阐明社会危害性在刑事立法、刑事司法和刑法解释上的功能，揭示其在保障人权方面的积极作用，还其本来面目。 　　 　　一、刑事立法上的功能 　　 　　(一)合理划定犯罪圈功能 　　无刑法则无犯罪是现代刑法中罪刑法定原则的主要内容之一。因此，犯罪是刑法评价的结果，犯罪是立法者通过一定的标准进行选定的结果，即犯罪化的结果。所谓犯罪化就是指如何界定刑法涉足社会生活的广度和深度的问题，也就是如何确定犯罪圈、刑罚圈大小的问题。人类控制社会的手段具有多样性，不仅有法律的，还有政治的、经济的、道德的等手段。而且，在法律的手段中，除了刑事的手段外，还有民事的、行政的手段。随着人类社会文明程度的提高，人类控制社会的手段将愈加丰富。因此，对反社会行为采用何种防治手段不仅是一个法律问题，从更深层次的角度上看，也是反映社会文明、进步的问题。这是因为，刑法涉足社会生活越深、越广，就意味着公民所拥有的权利、自由也就愈狭小，其中也就愈潜藏着更大的侵犯人权的危险。正如德国刑法学家耶林所言：“刑罚犹如双刃之剑，用之不当，则国家和个人两受其害。”犯罪化和刑罚圈的范围过宽，刑法泛化，刑罚触角延伸得过长，必然导致如德国法学家拉德布鲁赫所称的“刑事法规的肥大症”，或耶林所担忧的“无可忍受的刑法上的通货膨胀”，其后果必然是法令滋彰，国家刑罚权任意扩张，人民动辄得咎。因此，可以说，犯罪化与非犯罪化、刑罚化与非刑罚化是世界刑法演进中永恒的主题。人类社会刑法发展的历史，就是刑法逐渐将其本来触及的过广范围让渡予其他法律规范和一般社会规范调整，从而达到社会大众所能普遍接受的程度的历史。因此，在当代社会里，犯罪化问题的实质就是刑法对犯罪圈、刑罚圈界定的合理化问题，它蕴含着国家对社会大众权利和自由的关怀程度。 　　现代刑法承载着保护社会和保障自由的双重机能。德国学者拉德布鲁赫指出：“自从有刑法存在，国家代替受害人施行报复开始，国家就承担着双重责任：正如国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受受害者的报复。现在刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的原由，也是它的界限，因此表现出悖论性：刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章”。在一个宪政的国家，立法的价值应当符合民主、自由、人权和法治的精神，符合最大多数人的最大利益，符合人类社会本质和每个人的生存与发展。那么，刑事立法者如何对人的诸多行为进行选择，合理地划定犯罪圈，从而既保障社会秩序的良性运行，又不过于限制人们的自由呢?立法者首先要根据本国状况和形势判断行为的社会危害性，然后结合以往同犯罪作斗争的经验确定应受刑罚处罚的行为。通过社会危害性的判断，确保刑法打击的犯罪都是严重危害的行为，可以使无辜的人免受刑罚之累。离开了社会危害性，我们就无法理解国家为什么把一些行为规定为犯罪，而把另外一些行为则不规定为犯罪。 　　 　　(二)犯罪分类功能 　　犯罪分类是人类对犯罪现象认识程度的指示器。人们对犯罪的分类必须以对该种犯罪的性质、犯罪的危害程度有充分的认识为前提。从刑事立法的历史沿革来看，伴随着刑事立法技术的进步，人们逐渐用“以罪统刑”的刑事立法方法取代过去“以刑统罪”的刑事立法方法。由于奴隶制刑法不成文、不公开，临时议罪，议事以制，所以其刑法一般也只规定刑种及其体系，而很少规定具体的罪行及罪名。《尚书?吕刑》上记载：“苗民弗用灵，制一行。惟作五虐之刑，杀戮无辜，爰始淫为劓、刖、?痢Ⅶ簟！?…墨罚之属千，劓罚之属千，荆罚之属五百，宫罚之属三百，大辟之罚，其属二百。五刑之属三千。”它表明各种违法犯罪行为，都是由墨、劓、刖、宫、大辟五刑来统帅的。我国有学者指出，周朝的《吕刑》规定了具体的刑罚及其种类，却没有规定具体的罪名。因此，在刑事法的早期，是以刑罚种类为标准来划分犯罪的。 　　随着人类社会的发展和人类对犯罪认识水平的提高，概括性的罪名开始