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从比较法视野完善我国的股东派生诉讼 　　摘 要：股东派生诉讼制度作为一项各国广泛采用的公司诉讼法律制度，对维护中小股东的合法权益，完善公司结构的治理有着重要意义。而我国的股东派生诉讼制度起步较晚，在制度设置上存在较多不足之处，故应批判吸收国外的成功经验，加快发展和完善该制度。本文从比较法的角度提出完善我国股东派生诉讼制度的一些建议，以期在保护股东权益和尊重公司自治之间寻求恰当的平衡点，促进我国经济的持续健康发展。 　　关键词：比较法视野；股东派生诉讼；完善 　　 　　一、前言 　　 　　股东派生诉讼自英国著名的“Foss V.Harbottle”案后得以初步确立，经美国判例法上的充分发展[1]，逐步为大陆法系国家所采纳，至今已成为现代公司法的发展趋势。成熟的股东派生诉讼制度对于解决公司内部机制无法处理的矛盾，调和中小股东与控股股东之间的利益冲突，完善公司治理结构有极大的促进作用。而目前我国的股东派生诉讼制度仅在公司法中作笼统的规定，存在较多不合理之处，也缺乏相应的配套机制，实务中难以发挥其应有的作用，不利于我国市场经济的发展。 　　霍姆斯说过，法律的生命不在于逻辑，而在于经验。针对我国就股东派生诉讼制度发展较晚缺乏经验的情况，很有必要批判吸收国外相关方面的制度设置，寻找完善我国股东派生诉讼制度的最佳途径。 　　 　　二、完善我国的股东派生诉讼制度――从比较法的视野 　　 　　虽然我国《公司法》第152条[3]明确规定了股东派生诉讼制度，但只是构建了一个大体框架，至于公司和其他股东在诉讼中的地位如何、是否需要诉讼担保、原告股东具体的权利义务等均未涉及，缺乏可操作性。并且在沿袭或者说移植国外的立法时，未考虑到我国的本土情况，一些规则的设定不符实际，以下是笔者对我国派生诉讼制度相关规定的一些看法，以期从比较法的角度来完善该制度。 　　(一)建立起诉激励机制 　　1.放宽股东起诉资格 　　依我国《公司法》第152条的规定，股份有限责任公司的股东，只有连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上的股份才有资格提起股东派生诉讼。此规定与德国《股份法》中的规定相比，似乎看不出什么端倪，但结合我国的实际情况，就会发现此规定对起诉股东资格的限制过于苛刻。 　　对于持股比例，在上市公司中股东其实很难达到1%这个看似比较小的比例。因为目前我国的上市公司中，国有股占绝对优势，即所谓的“一股独大”。而流通股的持有相当分散，拥有1%以上的股东算是大股东[3]。尤其是当上市公司的规模较大时，1%的持股数已经相当大，散户要达到这个比例甚至成为不可能。其次，我国的上市公司大股东、董事、高管人员等利用职权侵害公司利益和其他股东利益的情况层出不穷，而我国传统厌讼的倾向尚存，因此应该鼓励股东利用诉讼机制而非抑制。另外，股东的派生诉讼提起权既然是股东权的应有含义，则不能依股东所持股额而区别对待，剥夺一定数额标准下的股东发动派生诉讼的权利，有悖于诉权平等和股权平等原则。[4]况且，考察国外的情况，已规定持股最低比例者也在酝酿在今后的公司法改革中取消这种规定。[5]基于以上几点考虑，笔者认为在立法中取消对持股比例的要求在我国是可行的，能更充分地实现股东派生诉讼制度的价值。 　　对于持股时间的限制，主要是为了防止因购买或受让股份而滥用诉权，保护公司的正常运营少受干扰。但此规定与持股比例的规定一样，在我国的现实情况下仍过于苛刻，加大了提起诉讼的难度。一方面，在证券市场，我国的股民大部分都是短期投资，换手率极高，可能从买入到抛出期间时间根本不到180天。另一方面，当董事的行为使公司有不能回复损害的可能时，却因股东持股时间未达到法定期限而不能启动派生诉讼，只能消极地坐视公司利益进一步遭受不法侵害。[6]因此，笔者认为这一限制也应取消。 　　但取消持股时间和持股比例的要求的同时，法律又要兼顾原告股东起诉的公正性和正当性。对此，可以借鉴国外立法，对股东的实质资格作出相应规定。其一，可以对原告的起诉请求和在诉讼中的表现考察，也可以由被告主张并加以举证。其二，可以引进国外的“净手原则”，即原告股东应当对于侵害公司权益的行为没有过错。如果原告股东曾参与、批准或默认被诉的不当行为，那其将因此丧失原告资格。[7] 　　2.诉讼费用的合理分担 　　由于我国公司法未对股东派生诉讼的费用分担作出特别规定，而依《民事诉讼法》的规定，原告胜诉时，其预缴的诉讼受理费和其他法定诉讼费用由被告承担，但其支付的律师费及其他合理费用则无权获得赔偿。当原告败诉时，则完全由自己承担诉讼费用。这将严重挫伤股东起诉的积极性。因为站在股东的角度，若其胜诉，所获的赔偿要返还公司而费直接为其所有，其因此而获得的收益很可能远远低于其所支出的费用，得不偿失；若其败诉，则要承担全部诉讼费用，这