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德国刑法中原因自由行为对我国立法借鉴价值 　　【摘要】:原因自由行为是外国刑法中的一个重要理论。本文从分析德国的原因自由行为的概念以及可罚性的理论入手，并对此问题的各种学说做出初步的分析，并结合中国刑法的实际，提出具体的立法建议，以期有利于中国刑法的原因自由行为理论的深入研究。 　　【关键词】：原因自由行为；责任能力；可罚性 　　中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1002-6908(2008)0910087-02 　　 　　一、原因自由行为的概念以及我国原因自由理论 　　 　　（一） 概念 　　“所谓原因自由行为，指行为人在具备责任能力的状态下决意的行为，或者在该状态下能够预见的、但在丧失行为能力或者责任能力之时才实现的行为”[1]；也有的学者认为:“所谓原因中的自由行为，可以理解为，指行为人在责任能力状态下决意的行为，或者在这种状态下至少能够预见的行为,并且到了丧失行为能力或者丧失完全责任能力的时间才被实现的行为”；[2]有的学者则将其解释为:“如果在无责任能力状态下通过作为或者不作为造成不法后果，而该行为是由于在有责任能力状态下实施的故意或者过失行为(作为或者不作为)，那么就具备了责任能力”。[3]无论那一种概念，都构成原因自由行为的一大必要特征，而这无疑会与德国刑法理论中的“责任主义”原则发生冲突[4]。 　　（二） 我国的原因自由理论 　　我国大陆刑法中没有原因自由行为这个概念，但有类似的规定，刑法第十八条第四款规定:“醉酒的人犯罪,应当负刑事责任。”本条规定过于原则，有待完善，具体分析如下：首先，该条规定只提及醉酒，而醉酒分病理性醉酒与生理性醉酒。病理性不清醒状态(病理性醉酒)对于人是突然发生的，甚至在只饮用很少一点酒时就会发生。病理性不清醒状态是一种病态，它属于短时间精神失常而与一般生活上的严重醉酒状态有本质的不同。病理性不清醒状态的突出特征是不具备醉酒的身体特征。我国司法实践和学理上将病理性醉酒归为精神病的一种，而刑法中并没有明文规定，似乎有不妥之处。 　　其次，没有对醉酒等导致精神障碍的可责性做出限制。刑法第十八条规定没有分主动醉酒和被动醉酒。实践中确实存在由于不可抗力或不能预见的原因而导致醉酒状态的。对于这两种情况，行为人是否应当负刑事责任？我国现行刑法只笼统地规定了醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。按照这一规定，行为人应对醉酒后实施的危害行为负担完全的刑事责任，这显然是不合理的。 　　最后，该条对导致精神障碍的原因只限于醉酒，而对服用麻醉药物、吸毒等导致的精神障碍没有提及。 　　 　　二、德国原因自由理论的根据 　　 　　如前所述，原因自由行为的特殊性就在于行为人直接实现犯罪构成事实的行为时无责任能力，而此无责任能力的状态却系其有责任能力时所自招。如果处罚行为人，就违反了“行为与责任同时存在的原则”。将此原则贯彻到原因自由行为中去，就产生了否定(不可罚)与肯定(可罚)的争论。 　　（一） 否定说 　　从发展史上看，19世纪40年代后的30年间，主张不处罚原因自由行为的学说占据支配地位，其代表人物是著名法学家萨维尼(Savigny)。萨维尼认为很难证明在原因设定时的决意和处于无责任能力状态中实行犯罪的意思之间存在一贯性[5]。其理由主要是，实施行为时处于无责任能力状态的人，其以前的意识(设定原因时的意识)与行为时的心理联系已经完全断绝。一个人不可能在心神丧失，缺乏自由意志时，去按照在正常心理状态下所作的决定实施行为。因此，所谓原因自由行为的理论本身是矛盾的。由于行为人在实施符合构成要件的行为时不具有责任能力，故应否认原因自由行为具有可罚性。[6] 　　（二） 肯定说 　　萨维尼的上述观点并不完全正确，因为在实际生活中，原因自由行为所言之情形是大量存在的。对行为人这种故意或过失使自己陷入无责任能力状态、并利用此状态实施危害行为并造成危害结果的行为不加处罚，一是不符合刑法的规范意义，同时也会背离一般人的法感情，从而形成刑罚的漏洞。因此，在1870年以后，受当时盛行的因果行为论的影响，主张处罚原因自由行为的理论变得有力[7]。并且此种学说已经在德国刑法理论及司法实践中均占据了支配地位，但肯定说的依据则屡有争议，概括起来，主要有例外模式与构成要件模式之争。 　　1. 例外模式 　　例外模式见解认为，“原因自由行为”的处罚，是依据习惯法的作用，而成为责任能力规定的适用的例外情况，亦即将原因自由行为的处罚的基准，视为无责任能力规定之例外，而非将违法的判断，提前至原因行为阶段。此种观点由Hruschka提倡，持此见解者不在少数。这一观点突破了传统的刑法理论要求“实行行为与责任能力同在”的原则，但仅仅以“习惯法上承认的例外”作为论证原因自由行为可罚性的理由，又未免显得过于单