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我国死刑制度改革路径依赖特性及对策 　　[摘要]中国死刑制度改革的最大难题莫过于“保留”还是“废除”死刑，在当前“保留死刑而限制死刑”的制度模式下，仍存在着死刑的使用随意、适用面比较宽、结构不合理等问题。上述问题存在的根源在于路径依赖，这种依赖主要包括完全工具主义改革路线、政府指导的自上而下的死刑改革体制和缺乏废除死刑的历史文化传统等。路径依赖已经成为我国死刑制度改革中的主要障碍，必须采用相应对策，消除我国深化死刑改革和文明刑罚发展的路径羁绊。 　　[关键词]死刑；路径依赖；工具本位；权利本位 　　[中图分类号]DF052　[文献标识码]A　[文章编号]1671―6604(2007)02―0023―06 　　 　　死刑制度研究是中国当代刑法研究中最引人注目的领域之一。就目前的死刑制度研究而言，似乎可以说，当今国内学术界不仅面临着迄今尚未解决的、通过历史传统具体表现出来的各种本土化死刑制度的有关问题，同时还面临着伴随法律全球化而出现的、以“废除死刑”和“保障人权”为基本特征的当代死刑制度改革所提出的问题。在这种情况下，如何看待作为一种研究对象的“死刑制度”并对其做出科学的说明，显然具有至关重要的、深刻的法理意义。但毋庸讳言，至少就国内学术界而言，研究者对如何看待死刑制度尚未形成比较一致的基本看法，更不用说得出科学结论了。 　　客观地说，我国目前实行的死刑制度模式实际上是一种并不彻底的利益妥协方案。一方面，被动迎合世界性死刑发展趋势；另一方面，它又保留了旧体制的痕迹。由于这一模式的过渡性质，且随着我国法治建设的不断完善而日见其弊端，严重地阻碍了死刑制度的发展，因此，有必要从制度上进行反思与调整。在当今国际社会保障人权的呼声日趋高涨的形势下，如何以一种审慎的态度对待现存死刑制度的功效性，防止内涵过于宽泛导致对正当权利的干预和侵害已成为立法、司法与理论界的共识。 　　抛开各种纷芜繁杂的话语喧嚣而直面事物本身，笔者认为，建国以来中国社会的死刑制度发展是一个功利性、复杂多变的过程，是一个中西文化接触、碰撞与冲突的过程。“较大范围内保留死刑”作为一种意识和体制均受到了外来强势刑罚文明的严重挑战进而接近崩溃。在重重的社会内部矛盾与市场经济的挤压下，学术界也曾力图主张通过“废除死刑”来迎合死刑制度发展的世界性趋势，重新赢得其民主、文明刑罚的合法性。但在上世纪80年代初市场经济发展不完善的制约下，尤其是在严重破坏社会主义市场经济秩序犯罪的强大压力下，中国死刑制度建设时进时退。因此，“保留死刑”还是“废除死刑”的抉择，构成了中国死刑制度变革的核心环节和基本定位，“保留死刑”与“废除死刑”的矛盾，仍然是潜存于中国死刑制度建设中最为深层的内在矛盾。几十年过去了，虽然历经坎坷，但它始终是中国死刑制度建设尚未完成而又不可回避的中心主题。 　　而且长达几十年的中国死刑制度建设处于“保留死刑而限制死刑，有法律规制而规制随意”，“死刑制度建设随着政治、经济形势的变化而波动较大”的状况。而且，中国现代死刑制度建设之路的真正起因是由于受到西方刑罚轻缓化观念的冲击。因此，可以基本得出中国死刑制度建设是“整个国家治理模式的被动变迁”的结论。中国这一特殊的死刑制度建设背景，构成了我们思考死刑制度建设路径依赖与路径创新时须臾不可脱离的“语境”和“生态”，也构成了我们确定死刑制度建设路径创新主题的参照系。以此为参照，死刑制度改革的自我定位、改革的理论立场、改革的理论功能、改革的话语方式等立即获得了十分坚实的基点和明晰的思路。更为深层的意义是，在比较与历史分析的视野下考察中国建国以来死刑制度建设之路的基本特色，分析总结中国死刑制度建设的成败得失，可以考察中国现代死刑制度建设特有的路径依赖问题。 　　 　　一、当代中国死刑制度发展困顿的根源：路径依赖 　　 　　路径依赖的思想和概念最初是由人口统计学家布雷恩、阿瑟在20世纪80年代后期提出的，后由诺斯在其1990年出版的《制度、制度变迁和经济绩效》中加以发展。诺斯指出：“一旦一条发展路线沿着一条具体进程前进时，系统的外部性、组织的学习过程以及历史上关于这些问题所派生的主观主义模型就会增强这一进程。”路径依赖意味着历史是主要的，“人们过去做出的选择决定了他们现在可能的选择。”因为路径依赖安排具有内存性和历史积淀，其慢性或“惰性”往往一时难以改变，因循的趋势也会持续下去，尤其是作为意识形态稳定层次的文化观念，本身就常常滞后于社会变革，因而它们往往会通过各种方式渗透到新的制度安排中，并使新的制度安排带着某种“旧”有的痕迹。 　　新制度经济学的上述理论，对分析理解我国死刑制度改革的制约因素无疑具有重要意义。死刑制度改革首先是一个制度变迁的过程，而制度变迁却具有重要的路径依赖特征。中国死刑制度改革的完全工具主义态