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比较法方法和作用 　　比较法本质上是比较一个国家与另一个国家的法律。过去三十年随着全球经济的迅猛发展,世界日益全球化,比较法的作用也愈加显著。但比较法要获得自己名符其实的地位,还需要学习应用科学家、比较学家、人类学家的技能,重点开发和运用好的研究方法。本文提倡一种四个步骤的研究方法。同时,比较法必须明确自己的使用,承担更大范围的任务。 　　[关键词]比较法;法律;文化;比较法方法论 　　[中图分类号]D908[文献标识码]A[文章编号]1004-518X(2010)09-0245-09 　　爱德华#8226;埃伯尔,罗杰#8226;威廉斯大学法律学院法学教授,波士顿大学法律学院客座教授,主要研究方向为比较法学;马莉(1962―),女,华东政法大学外语学院教授,博士,主要研究方向为法律翻译学、应用语言学。(上海201620) 　　本文为中国行为法学会部级项目“文化视角下的法律术语解析” (项目编号:2009学研035)、上海市教委重点建设学科资助项目“法律翻译”(项目编号:BM910010)的阶段性成果。 　　 　　随着过去三十年全球经济的迅猛发展,世界日益全球化,比较法的作用也愈加显著。本文通过探讨比较法的研究方法,意在指出比较法学家应该学会应用科学家的技能,用犀利的眼光直面来自异域的外国法律数据,认真对其进行论证,理解其字里行间所隐含的法律概念。还要了解比较学家和人类学家的方法,学习他们用中立、不带偏见的态度来理解异域文化。要承担这一新的使命,比较法可以从其他在近三十年中出现的学科中学到许多挑战传统的思维方式。比较法的研究,可以使我们重新评估构成法律秩序的内在准则,并解决迫在眉睫的公共政策问题。 　　 　　一、导言 　　 　　在日益全球化的世界,比较法需要发挥越来越重要的作用。过去三十年世界取得了诸多重大发展,如计算机和互联网的蓬勃兴旺、始于亚洲而盛于美国的全球资本市场,以及石油、食品和金属诸多商品的互贸,各国之间建立起了重要而又普遍的联系。电脑,特别是在互联网时代,已使我们生活在一个地球村。当然,即使我们有普遍的共性,国与国之间也还存在着差异。所以,这使我们要立即着手于这一课题:论证比较法的方法和作用,以便我们能更好地了解不同的国家,促进理解,在关键问题上尽可能达到和谐或起码能够提供一种达到共识的方法。通过对比所收集的知识是了解异域文化的重要开端。而所归纳的见解能够阐明外国法律制度内部运作方式,也可应用于我们自己的法律文化,帮助我们从不同的角度更深刻地了解我们的法律秩序。 　　比较法本质上是比较一个国家与另一个国家法律的研究行为。最常见的是以外国法律与本国法律并列法条为基础的对比。当然,比较可以更广泛:比较两个国家以上的法律,或超越文字形式的法律。 　　比较的关键是研读一组数据与另一组的关系,然后评估两组数据的异同。比较的实质是对齐数据点之间的异同,以此作为一种方法理解内容和数据点的范围。在这里我们要尤其注意不同的法律制度之间数据点的异同。如数据点的实质是什么?它是如何与所比较的参照物出现分歧的,分歧的性质是什么?分歧和相似之处显示了什么?所显示的发现哪些是基于数据的启示? 　　这不像比较页面上的文字那么简单。法律是文化的一部分,法律既是对一国文化的驱动力也深受该国文化的影响。因此,我们必须透过文本的表面而透视其内涵,挖掘法律的内在构成以更好地了解它的本质及其在社会中的真正作用。要做到这点,就需要仔细研究影响法律的深层结构。文化的驱动力也可以是宗教、历史、地理、道德、习俗、哲学或观念,笔者和伯纳德#8226;格罗斯费德将此称为“看不见的力量”。鲁道夫#8226;萨科则将这些内在的影响力称为“法律共振峰”,也就是说这些影响促进了法律的形成。简言之,我们需要全面地了解法律在一种文化中的运作,方能对其有深刻的理解。 　　在重新论证比较法的研究方法时,我们也需要重新论证比较法的目的和使命。一般来讲,比较法是一门用于外国法律和文化的学科也可用于同另一种文化的比较过程中,以更好地了解自己的文化。这都是比较法的重大使命。但现在,我们必须问,比较法是否应该超越其传统使命而致力于更为远大的追求?例如比较法能否在阐明或帮助解决重要的公共政策问题――往往是超越国界的问题方面发挥更大的作用?这些重要的问题可以包括信息和资料的保护、消费者保护、反托拉斯法或知识产权等。比较法也可以阐释对人类至关重大的问题。传统意义上的重点通常在合同、财产和法律选择方面的私法领域中,而现在又有了比较宪法的新兴领域。聚焦于对宪法秩序更深入的比较可以让我们重新审视和探究宪法秩序的核心原则,如言论自由、宗教自由,或像三权分立一样的法律构成基础。 　　比较法也应更集中研究非西方国家的法律秩序,特别是中国和印度这两个新兴大国以及日本――这个已经