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浅议浮动担保在我国应用实践中法律冲突及完善 　　浮动担保制度源于英国判例法上的浮动担保,1870年,英国上诉法院在审理Re Paruprta,New Zealand co.一案中以判例的形式确定下来的。由于浮动抵押的抵押人有权自主经营管理公司,能满足现代市场经济条件下企业融资的需要,因此其受到英美法系国家的青睐。大陆法系的诸多国家也借鉴英美法系中的浮动抵押制度,在民法或商法上做出了相应的规定。相对于我国,浮动担保制度是新生事物,虽然优点不可忽视,但在特殊国情下,这种泊来品与现实之间存在着一定的法律冲突,需要在实践中进行相应的磨合与调整。 　　一、浮动担保制度的定义与价值 　　浮动抵押也称为 “浮动担保”,它是指抵押人以其现有的和将来所有的全部财产或部分财产作为债权的担保,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权情形时,债权人有权以抵押人尚存的财产优先受偿的制度,包括项目帐户质押、项目文件权益质押并转让、保险权益质押并转让和兜底担保。兜底担保是指借款人将其现时和未来拥有的资产所享有的全部权益抵押给贷款银行,作为偿还贷款本息和其他费用的担保。之前,由于我国的《担保法》和《商业银行法》均未规定项目帐户、项目文件权益、保险权益可以作为担保的财产,亦未规定兜底担保的形式,对于国内贷款银行来说实行浮动担保于法无据,并且存在担保登记制度上的诸多障碍;而对于国际融资来说,则将导致外国法的适用,并在国外进行仲裁,显然对我国不利。 　　浮动抵押权被称为“最具包容力且最为便利”的一种担保手段,它克服了传统的物权担保方式所要求抵押物的特定性和不得处分原则,可在状态随时不断变化的动产之上设定,并且抵押人对抵押财产享有经营所必需的自由处分权能,有利于抵押人正常经营活动,同时可以充分发挥企业作为一个整体的担保价值,促进企业融资便利。 　　二、我国关于浮动担保制度的设立及意义 　　我国在吸取了国外有益经验,又根据自身的实际情况,在2007年10月1日实施的《物权法》中设立了浮动抵押制度。《物权法》第181、189、196条对 “浮动抵押”的定义、设立、实施、效力、登记和抵押财产确定情形等做了明确的规定,确立了浮动抵押制度。这一制度的创设,是对我国传统抵押担保制度的重大突破,也是物权法的一项重大举措。一方面促进了我国担保物权制度的完善,另一方面,也必将为我国企业等市场主体拓宽融资渠道,推进经济继续飞速发展起到积极的作用。 　　 首先,浮动抵押制度有利于促进企业融资,尤其是拓宽了广大中小企业的融资渠道,从而有利于促进我国经济的发展。因为浮动抵押的一个重要特点就是抵押人可以利用其现有的和将来拥有的财产进行抵押,这对于一些技术含量高、发展前景好的中小企业十分重要,它们可以充分利用浮动抵押拓宽企业融资渠道,增强企业的担保能力,获取企业发展壮大所必不可少的资金。 　　 其次,浮动抵押也有效地简化了抵押手续,节省了大量的人力、物力,降低了抵押成本。在设定浮动抵押的时候,当事人只是需要制定浮动抵押的书面文件并进行登记,不需要制作公司财产的目录表,也不需要对公司财产分别进行公示。同时,在浮动抵押期间,抵押人新取得的动产,不需要任何手续就可以当然成为浮动抵押的标的物。 　　 第三,浮动抵押有利于提供抵押的民事主体进行正常的商业活动,因为该制度最大的优点就是,如果没有出现法定或者约定的事由,抵押人在日常经常管理活动中,可以对其设定抵押的财产进行处分,抵押权人不得干预。 　　三、浮动担保制度在应用实践中的法律冲突 　　浮动抵押抵押财产的灵活性以及抵押人被赋予较大的处分权能,固然有其优点,但它在实践中存在着目前未克服的法律冲突,不可避免的会给抵押权人抵押权的实现带来诸多风险,主要有以下几点: 　　 1、设定抵押主体过宽。个体工商户、农业生产经营者以现在的和将来拥有的动产来设定浮动抵押,个体工商户、普通农户究竟有多少动产可以设定浮动抵押,究竟能够起多大的作用?如何保障债权人的利益?能否实现设立浮动抵押制度的初衷,值得令人深思。 　　 2、实践中抵押权人权利保护难以操作。浮动抵押属于一种特殊的担保形态,浮动抵押的标的物价值可能在特定化之间减少或流失,使抵押权人的债权难以受清偿。浮动担保的标的既属于时刻流动状态,抵押人可能滥用其自由处分权,非法转移、变更财产,致抵押物总体价值减少,而使抵押权人的权益可能得不到切实保护。 　　 3、抵押物的价值难以评估。浮动抵押标的物在发生法定或者约定事由时方能确定,这就给预测抵押财产的价值带领困难。 　　 4、缺乏诚信的环境土壤。浮动抵押制度有赖于良好的社会信誉、诚信和市场环境,我国正处于社会主义初级阶段,由计划经济向市场经济刚刚转型,变化较大,在这样的情况下规定浮动抵押可能不利用保护债权人的利益。 　　四、未