论核心卡特尔中宽恕制度及我国反垄断法对其规制和完善.docVIP

论核心卡特尔中宽恕制度及我国反垄断法对其规制和完善 　　摘要：核心卡特尔通过相同的定价、一致的行动、固定的份额来获取高额的利润，给竞争带来重大的危害，但是其隐蔽性强，难以为执法机关所侦破。宽恕制度，通过豁免卡特尔协议成员的方式以鼓励其对卡特尔协议的披露，成为西方国家打击卡特尔的重要武器。我国《反垄断法》虽对宽恕制度做了规制，尚且不足，仍待完善。 　　关键词：核心卡特尔 宽恕制度 反垄断法 　　 　　核心卡特尔指竞争者之间为了限制竞争的协议、共谋或安排，主要体现为固定价格、操纵投标、建立出口限制或配额、分享或分割市场等行为。20世纪的最后十年，据统计，全球发现了39起核心卡特尔案件，涉及31个国家或地区，包括8个发展中国家，其中24个核心卡特尔持续了4年以上，这些案件基本上全由美欧等查处并收取罚款。名噪一时的石墨电极卡特尔、维生素卡特尔曾一度成为跨国公司瓜分国际市场利润、侵害消费者的工具。核心卡特尔使竞争机制不再发挥作用，市场因此丧失了合理配置资源和实现社会福祉的原动。基于此，20世纪90年代以来，发达国家便加大了对核心卡特尔的处罚力度，试图通过严厉的刑事责任、巨额的罚款和惩罚性的民事赔偿打击生产商或经营者之间的违法共谋。与此同时，国际组织也号召各国尤其是发展中国家重视在竞争法和反垄断法立法中加强对卡特尔的规制。OECD便于2002年发表了题为《核心卡特尔的性质和损害及在国家竞争法的范围内抵制的报告》，认为核心卡特尔是各种反竞争行为中最为有害的。仅有严厉的处罚制度尚不足够，卡特尔具有隐蔽性，如没有有效的证据对卡特尔加以披露，执法机关也只能对核心卡特尔望洋兴叹。此时，宽恕制度便成为打击核心卡特尔的一种武器，出现在各国的竞争法和反垄断法中。 　　 　　▲▲一、宽恕制度的起因和理论依据 　　 　　宽恕制度是指卡特尔协议中的非主使人向执法机关主动披露卡特尔协议，并协助其调查，从而被豁免于垄断处罚的一种制度，在西方国家，又被称为宽恕方案或宽大方案。宽恕制度起源于美国，是对制度经济学中博弈论的运用。其制度内涵在于更有效地打击核心卡特尔，而制度外观却表现为对违法者的责任豁免。因此，宽恕制度看似悖论，却是在公平和效率之间所做出的平衡；看似减损了形式正义，但“放小捉大”的宗旨揭露了更多的卡特尔，实质上维护了实体正义。各国对宽恕制度的的采纳和运用便可以看作是对实用主义哲学的尊重。 　　宽恕制度的设计是否合理，是其能否有效打击核心卡特尔的关键。实际上，核心卡特尔协议远复杂于博弈论下的基本假设。在博弈论下，警察起码可以判处两罪犯轻罪，一人坦白的情况下，坦白者能获取相比不坦白时的边际效力。宽恕制度适用的卡特尔协议却不尽如此。宽恕制度鼓励在执法机关尚未对核心卡特尔展开调查之前，参与卡特尔协议的当事人向执法机关自首。但这种情况下，参与卡特尔的公司并没有面临博弈论模型中的承担轻罪的成本，仅仅是避免了将来执法机关发起调查后的不确定性。反而，一旦自首，便得放弃垄断带来的高额利润，并需承担垄断引起的民事赔偿，本身便是经济不理性的。并且，处于卡特尔协议中的企业也并非相互隔离的，他们的互相沟通减少了博弈论中罪犯的信息不对称问题。因此，构建合理有效的宽恕制度，必须借助于两把利器，一是制定严厉的处罚机制，从而增进责任豁免的效益；参与卡特尔的公司或个人肯定会在收益和成本之间做权衡，只有对参加卡特尔加重处罚，才能增加参与卡特尔的成本，从而促使有关公司或个人背叛卡特尔。二是瓦解卡特尔成员之间的联盟，根据自首或坦白先后顺序给予不同标准的宽恕来人为制造卡特尔企业之间的不信任感。 　　 　　▲▲二、各国宽恕制度的比较分析 　　 　　宽恕制度成为发达国家抵御卡特尔的主要工具。当前，美国、欧盟、英国、巴西、加拿大、爱尔兰、德国、澳大利亚和南韩都制定了宽恕制度。尽管各国规定在法律全球化的背景下有趋同的倾向，但在具体适用中，基于宽恕方案自动适用性的强弱，主管当局自由裁量权的大小，以及对申请人自首或坦白有效性的不同规定等，各国宽恕制度基本可以划为三种立法模式。第一种以美国为代表的客观主义立法模式，坚持和强调宽恕制度的自动适用性，适用标准清晰客观，执法机关自由裁量权小。欧盟与其近似，但略微次之。第二种是加拿大和爱尔兰的政策，制度的自动适用性降低，适用标准也不够明晰，制度的确定性略逊，可以作为客观主义和主观主义的过渡模式。第三种是以德国为代表的宽恕方案，宽恕方案的适用以任意性为特征，适用标准主观性较强，执法机关具有较大的自由裁量权，为主观主义的立法典型。 　　（一）美国模式 　　在美国，卡特尔成员欲自动适用宽恕方案，要符合下述六个条件：（1）在卡特尔行为被调查和举报前，向反垄断局报告；（2）发现自己的卡特尔行为被举报后，采取迅速和有效的行为终止卡特尔行为；（3）在整个