差序正义理论与差序分析法一种崭新契约正义理论与法学研究方法.docVIP

差序正义理论与差序分析法一种崭新契约正义理论与法学研究方法 　　契约正义理论是民商法领域契约理论中的基础理论问题，也是最具难度的研究领域之一。对契约正义理论的研究和梳理，不仅具有重大的学术价值，而且对于相关立法和司法都有重要的指导意义。 　　西方法学领域对契约正义理论的研究可谓源远流长。自亚里士多德开始，西方法学就关注契约正义问题。1990年代以来，“契约正义”已经被全球法学界接纳，而且发展成为国外契约法理论的“中心问题”。如日本大阪市立大学法学部王晨教授所言：“现代契约法的中心问题，已不是契约自由而是契约正义的问题”。一些著名的法学家在其著述中都有关于契约正义求证问题的研究，如英国牛津大学阿提亚(P.S.Atiyah)教授1995年著的《合同法导论》第5版，美国加州大学伯克利分校讲座教授和美国科学院院士戈德雷(J.Gordley)分别于1991年、2001年著的《现代合同理论的哲学起源》和《亚里士多德学派的合同法》，加拿大多伦多大学Michael J.Trebil-cock教授1993年著的《合同自由的限制》，德国蒂宾根大学茨威格特(K.Zweigert)教授与汉堡大学克茨(H.Kotz)教授1996年合著的《比较法总论》第2卷第3版，日本东京大学的大村敦志教授1995年著的《公序良俗与契约正义》等。 　　然而，在我国，契约正义问题仍然是一个在理论上没有得到很好解决的问题。对契约正义理论的研究，如同人们对正义的理解一样，仁者见仁、智者见智。契约正义以一张“多变的脸”呈现在人们面前，给人以十分含糊和混乱但又十分深刻的印象。 　　1990年代，我国在讨论统一《合同法》制定的过程中，引进了契约正义概念，一些学者开始关注契约正义求证问题的研究，其成果主要是呈现在各种刊物的理论文章。反映我国研究进程和水平的代表性文章主要有：尹田的《契约自由与社会公正的冲突与平衡》(载梁慧星主编《民商法论丛》第2卷，1994年)，汪渊智的《论合同正义》(载《政法论坛》1996年第6期)，刘志云的《论契约正义及其理论基础》(载《华东政法学院学报》1999年第5期)，邱启雄等的《论合同正义性》(载《武汉大学学报?人文社会科学版》2000年第5期)，唐彩虹的《论合同自由原则与合同正义原则的统一性》(载《河北法学》2003年第5期)，资琳的《论合同正义的演进――以显失公平规则为视角》(载吴汉东主编《私法研究》第5卷，2005年)，等等。就学术著作而言，截止2006年，还未见专门研究本问题的专著，只是在一些有关契约的著作中，涉及到契约正义的求证问题。具有代表性的如王利明教授的《民商法研究》第3辑(法律出版社，1999年)，崔建远教授主编的《合同法(修订本)》(法律出版社，2000年)，李永军教授的《合同法》(法律出版社，2004年)等等。 　　西南财经大学法学院胡启忠教授所著的《契约正义论》一书(法律出版社，2007年出版)是笔者所见的第一本论述契约正义问题的专著，读后回味良久。在研究工具方面，该书仍然采用了这个领域的研究中通行的理论工具一一价值，但与其他研究不同的是，该书创造性地建立了两类价值序差模型(即层次序差模型和主次序差模型)，在此基础上，提出了崭新的契约正义理论――差序正义理论以及一种崭新的契约正义分析方法――差序分析法。这是该书的核心结论和最大的理论贡献。 　　契约的差序正义理论，是指在契约正义分析中，坚持各正义价值自身内部程度有异、相互之间地位有别，同时这种差别又有着内在次序的理论。这个理论由三个部分组成，即度差正义理论、值差正义理论和错差正义理论。度差正义理论是解决同一价值内部低度价值与高度价值之间的冲突所要树立的正义理论。它的核心精神是：同一价值中的低度价值与高度价值之间发生冲突，根据价值的层次关系，对于具体契约进行正义性评价和要求。值差正义理论是解决相同层次的不同性质的价值之间的冲突所要树立的正义理论。它的核心精神是：不同性质的价值之间发生冲突，而且都处于相同层次时，根据价值的主次关系，对于具体契约进行正义性评价和要求。错差正义理论是解决不同性质的价值在不同层次之间发生的冲突所要树立的正义理论。它的核心精神是：不同性质的价值之间发生冲突，而且处于不同层次时，根据不同性质的价值的不同层次之间的相对关系，对于具体契约进行正义性评价和要求。契约的差序正义理论与过去的单一价值和不分价值层次的论证相比，思路更加宽阔、系统、严密，具有更强的兼容性，因而使契约正义理论更具科学性和客观性。 　　差序分析法是对契约差序正义理论的具体化，它包括低度价值优先、主值优先和次值底限保护三项方法性原则。低度价值优先的意蕴是：在契约的同一价值内部不同层次发生冲突时，优先满足低度需求。主值优先的意蕴是：在契约的不同价值相同层次之间发生冲突时，优先满足主要价值