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让和担保规制模式初探 　　 　　摘 要：随着市场经济的不断发展，让与担保作为一种非典型债权担保，在我国经济生活中也日益凸显其独特的社会作用。虽然，让与担保未曾出现在我国的成文法中，但是，对让与担保相关问题的研究已成为学术前沿。成文法规则的规制局限，提出了如何完善让与担保规制模式的要求，而公序良俗、诚实信用等法律原则的补充规制具有重要的意义。 　　关键词：让与担保；公序良俗；诚实信用 　　中图分类号：D922.28 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）07-0125-02 　　让与担保是以转移所有权的形式来实现债权担保的一种制度。通说认为的让与担保通常是指让与式担保，即债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之权利移转于担保人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保[1]。因其并非法律上明文规定之担保，但却存在于社会经济交往中，因此如何规制让与担保是一个重要的课题。 　　一、法律规则规制之局限 　　作为让与担保的第一课题，即“规制被担保债权额和标的物评价额的不均衡以阻止让与担保权人获得不当得利”，德国和日本虽采取不同的规制模式，但均予以法律规制。德国通过划定私法自治的界限而在让与担保的成立阶段进行法律规制；而日本则是在让与担保的实行阶段通过强制履行清算义务来实现规制[2]。 　　由于我国担保法的立法方向是，“应当尽可能地顾及担保法的发展趋势，尽可能地借鉴市场经济发达国家和地区的立法经验”[3]，而日本让与担保采取担保权构成，这与我国担保法的发展趋势更为契合。德国基于所有权构成的规制模式，强调在让与担保的成立阶段出来被担保债权额和标的物评价额的不均衡问题，这使得大量的让与担保被认定为无效，从而严重限制了当事人对让与担保制度的利用。 　　可知，让与担保中的法律关系可分为内外两层。对内而言，双方当事人之间以契约为准，若在此通过法律限定契约内容或形成合意的程序，势必有违意思自治原则，也不利于市场经济的发展，让与担保自也失去了其最大的优势。对外而言，如何处理担保权人与第三债权人、设定人与第三债权人以及当事人与一般第三人之间的关系是重点。以动产让与担保中涉及债务人的其他债权人的利益问题为例，因债务人一旦设定让与担保之后，如果该财产的所有权直接移转给担保权人，那么其他债权人就不可能就担保物价值进行受偿，在债务人没有其他财产用于清偿债务的情况下，其他债权人的利益就会受到影响。因此，在法律上不能将让与担保仅界定为一种债的关系，而且动产让与担保具有一定的积极社会作用，必须承认其物权性，并受到物权法的调整[4]。而立法规制让与担保主要在两个方面：一是让与担保的设定必须公示，通过公示明确担保物、担保债权的数额，从而根本上维护第三人的利益和保护交易安全；一是在物权内容上课以当事人以清算义务，使清算程序法定化。由此可见，为了使让与担保制度发挥其最大的功能，同时最大可能地减少其副作用，仅在公示程序与清算程序中需要对让与担保专门立法予以规制。而在设定人与担保权人达成契约，即在让与担保的设定过程中，为避免重复则无须再专门立法，是否可以直接借助合同法、物权法、担保法等已有其他法律予以规制呢？这种设想，是有一定合理性的，因为让与担保制度中的诸多环节与上述已有法律有很多相似甚至相同之处，但让与担保作为一种非典型担保其最大社会作用就是弥补现有担保方式之不足，其设定人与担保权人之间的让与担保契约也有特殊性，同时成文法总是存在滞后性，因而要直接以上述已有法律对让与担保进行规制似乎存在一定差距。 　　二、公序良俗原则对让与担保的规制 　　（一）公序良俗原则概述 　　通说认为“公序良俗”，即指公共秩序和善良风俗。史尚宽先生也说：“公序良俗，谓维持吾人社会的共同生活应遵守之一般规范。”[5]公序良俗原则主要通过比较当事人的行为结果与公共秩序和善良风俗是否符合，进而决定该行为是否在法律容许的范围之内，并在此基础上决定法律对其的效力评价。其规范功能的发挥主要是通过对行为后果的评测实现的，与当事人行为过程中的主观意愿牵涉不多。公序良俗原则在一定程度上反映了国家公权力和公法价值对私法领域的渗入。公序良俗调整的主要是个人与社会的关系，通过对这种关系的评价进而实现对个人间关系的反射调整与保护，就行为本身而言，一个符合实定法规定的行为是有可能违背公序良俗的，法律通过对此“合法”行为与特定社会利益、公共秩序要求的比较，最终决定其在法律上的效力。因此，公序良俗调整的行为不限于双方法律行为，有可能是单方行为，也有可能是事实行为。 　　（二）公序良俗对让与担保的规制 　　让与担保的基础是设定人与让与担保权人之间的让与担保契约。此内部关系既是让与担保的主体，也是处理好让与担保外部关系的基础。而