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让和担保问题研究 　　摘 要：近年来，让与担保问题一直是理论界及实务界争议的问题，且无论在诉讼或非诉讼业务中都经常涉及让与担保，可以说，让与担保问题已成为每位律师朋友或每位司法人员不得不研究、不得不学习的问题，那么什么是让与担保？让与担保是否有效？让与担保与流抵契约有何区别？什么是后让与担保？让与担保与后让与担保有何区别？让与担保与浮动抵押有何区别？这里就此进行粗浅的研究。 　　关键词：让与担保;后让与担保;流抵契约 　　中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）19-0107-02 　　让与担保问题，是律师实务界以及司法工作人员近年来经常遇到的问题。让与担保问题已渗透到我们经济生活的方方面面。可以说，让与担保问题，不管你喜不喜欢，赞不赞成，它都已经以各种方式或形态呈现在你的眼前，令人眼花缭乱，使你不得不面对它、不得不思考它、不得不研究它、不得不学习它。让与担保以其节约公示成本、手续简便，而成为一种非典型担保，在担保领域异军突起，已经成为担保领域中较为活跃的领域。下面，笔者主要从律师实务的角度，对让与担保问题进行粗浅研究。 　　一、让与担保的概念 　　让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务人债务的履行，将担保标的物的所有权或者其他权利转让给债权人。当债务清偿完毕后，担保标的物应该返还给债务人或者返还给第三人;当债务人不履行债务时，债权人有权就该担保的财产优先获得受偿。债务人或者第三人是让与担保权物权的设定人，债权人是让与担保物权的权利人。举例来说： 　　甲公司与乙公司于2012年3月签订一份房屋买卖合同。买卖合同约定乙公司是甲公司的产品经销商，乙公司经销甲公司的产品，乙公司每年销售甲公司产品不得低于200万元人民币，乙公司占用甲公司资金最多不得超过20万元;同时双方还约定了其他事项。为了担保产品买卖合同的履行，乙公司应甲公司的要求，向甲公司提供担保，除了提供自有的房产外，还提供自有的汽车做抵押，若乙公司付清了所有货款，甲公司应将车辆返还给乙公司。产品买卖合同签署后，乙公司将自有的房产及车辆均更名过户到了甲公司名下。2014年3月，经甲乙双方公司对账，确认乙公司欠甲公司70余万元。现甲公司咨询能否要求乙公司支付欠款并以抵押物承担担保责任。这里就涉及让与担保的问题。 　　另外，也时常有贷款公司或投资公司到律师事务所咨询，咨询其为担保其债权的实现，让借款人将自有的房产或让第三人将自有的房产过户到贷款公司或投资公司名下，如果借款人按约定偿还本息后，再将房产更名过户回借款人。这也涉及让与担保的问题。 　　二、让与担保的法律效力 　　就目前而言，让与担保的问题无论是在立法界、学界，还是在司法界，都看法不一，争议很大。从立法的角度看，梁慧星教授曾主张对让与担保立法，并写在了《中国物权法草案建议稿》中，但终因立法争议较大等原因没有将让与担保制度写在《物权法》内。从学界角度看，有学者提出，德国、日本、瑞士以及我国台湾地区等大陆法系国家的判例、学说都承认让与担保制度的存在和有效性，因此，学者主张让与担保合同有效。从司法的角度看，有的法院认为，因让与担保合同违反了《物权法》的“物权法定”的原则，因此认定让与担保合同无效。 　　关于让与担保合同的效力问题，笔者认为，让与担保合同有效。最高人民法院应以司法解释的形式承认并规范让与担保合同。理由如下： 　　第一，否认让与担保合同效力的主要理由甚至是唯一的理由就是让与担保合同“违反物权法定原则”。但笔者认为，根据《物权法》第1条立法目的以及《物权法》第15条关于“物权变动与原因债权行为的区分原则”的规定，物权法是明确物权及其物权效力之法，而非判断引起物权变动的原因行为是否有效之法，因此不能以物权法的规定来判断让与担保合同的效力，判断让与担保合同是否有效，仍应根据《合同法》第52条的规定进行判断，即有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;（3）以合法形式掩盖非法目的;（4）损害社会公共利益;（5）违反法律、行政法规的强制性规定。对此，司法实践也有这么掌握的，例如：陕西省高级人民法院民二庭关于审理担保纠纷案件若干法律问题的意见第21条对此进行了规定，该规定认为当事人约定了让与担保以及所有权保留等法定担保物权以外的担保类型的，人民法院不应认定上述担保类型的物权效力，但担保合同的法律效力不受物权效力认定的影响。此外，黑龙江省高级人民法院也有类似的判例，即针对刘殿义等与王松波等民间借贷纠纷案，2014年10月22日，黑龙江省高级人民法院以（2014）黑高商终字第30号案件判决确认了让与担保合同有效，且确认了如果房屋买卖合同已经进行了产权变更登记，应确认该担保