《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》修订的必要性分析.docVIP

《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》修订的必要性分析 　　摘要近年来,外商投资企业寻求国内上市的步伐加快,因而设立或变更为外商投资股份有限公司的情况日益增多,然而商务部门关于外商投资股份有限公司的部门规章,却在1996年迄今都没有做过进一步的修订。本文根据实践,结合外商投资企业寻求上市融资前通常将外商投资企业整体变更为外商投资股份有限公司时所涉及的一些法律问题进行了阐释,以期能对外商投资股份有限公司今后的立法有所裨益。 　　关键词外商投资企业外商投资股份有限公司整体变更 　　中图分类号:D920.5文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-118-04 　　 　　随着外商投资企业国民待遇政策的逐步推行,股份有限公司作为适应资本市场的最理想的企业形式,自然大受那些寻求资本的外商投资企业或企业家的青睐,由于有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的,持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算,而且,IPO的发行人应当是依法设立并有效存续的股份有限公司①,所以,股票的发行人在组织形态上应符合股份有限公司的要求,因此,将外商投资企业②整体变更为外商投资股份有限公司,通常会是外商投资企业在企业股份改造阶段的首选方案。外商投资企业自我国中外合资经营企业法在1979年7月1日颁布施行以来,得到了长足发展,近两年发展尤其迅猛。根据相关统计数据,截至2007年底,累计批准设立的外商投资企业已达62.5万家,实际使用外资金额约7500亿美元③。2008年全国新批设立外商投资企业27514家。在2008年1-12月间,我国实际利用外资金额923.95亿美元,同比增长23.58%,连续17年居发展中国家首位④。2008年8月5日,中华人民共和国商务部发布了《关于下放外商投资股份公司、企业变更、审批事项的通知》,完全可以预见,该通知的出台完全能够充分地起到“贯彻落实党的十七届二中全会精神,进一步转变政府工作职能,改进外商投资审批工作”⑤的作用。 　　对于外商投资企业,我国由于尚未有统一的外商投资法律,因此,外商投资的相关法律虽已自成一系,但由于外商投资企业的法律规范在制定过程秉承成熟一个制定一个的原则,因此法律法规之间的衔接方面,有时自然不会十分周全,这也导致法律界人士在判断并处理相关法律问题时会有诸多困扰。自1995年1月10日对外经济贸易合作部发布施行《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》(以下简称“暂行规定”)以来,迄今已近14年;而《公司法》从1994年7月1日施行以来,历经1999年、2004年和2005年的3次修订,在促进资本市场的改革开放和稳定发展方面,起到了积极的促进作用。虽然现行《公司法》对融资融券、拓宽资金入市渠道、投资者权益保护等资本市场发展的核心问题所涉及的法律条文进行了修改、补充和完善,但是“暂行规定”14年的没有变化(尤其是自《公司法》修订以来从未进行修订)的做法本身,就已经表明,“暂行规定”显然已经不能适应资本市场进一步改革开放的要求,因此,有必要对“暂行规定”进行修订。笔者在实务的基础上写作本文,就“暂行规定”中需要修订和完善的问题作出阐释,希望能和各法律界人士共同探讨目前情况下外商投资企业整体变更为外商投资股份有限公司所可能涉及的比较突出的法律问题并作出分析,同时也希望本文能对促进有关外商投资企业的股份改制工作的顺利完成有所裨益。但为便于理顺和简化法律关系,我们在探讨有关法律问题时,除非必要,将暂仅以公司法以及商务部的相关规章为基础进行,而不考虑其他部门规章对外商投资股份有限公司可能产生的影响⑥。 　　 　　一、发起人的股份转让限制规定 　　 　　在2006年1月1日施行之《公司法》(以下简称“2006年《公司法》”)施行前,“设立股份有限公司,应当有五人以上为发起人,其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。”⑦而根据2006年《公司法》第79条的规定,显然,发起人人数,只需在2人以上200人以下,即为符合法律规定。所以,按照现行法律,在外商投资企业整体变更为外商投资股份有限公司时,发起人人数应为2人以上200人以下⑧。 　　2006年《公司法》施行前,法律明确规定,“发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起三年内不得转让。”⑨而外商投资股份有限公司“发起人股份的转让,须在公司设立登记3年后进行,并经公司原审批机关批准。”⑩那么,发起人股份的转让,是否仍然需要在公司设立登记的3年后进行呢?根据2006年《公司法》第142条的规定:“发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。”且2006年《公司法》第218条规定:“外商投资的有限责任公司和股