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效率违约的比较法研究 A Comparative Study on Efficient Breach 霍政欣* 内容 木文以比较法为视野,通过对比研究美国与法、徳这两个代表性人陆法国家的相 关法律规则、法制传统以及法律体制，得出效率违约理论在美国产生并获广泛支持，而在大 陆法国家备受冷落的主要原因美国法将损害赔偿作为违约的基本救济方式为该理论提供了 基木法律保障，而法、徳两国合同法将实际履行作为违约首要责任使该理论缺少基木法律支 撑；美国法与法、徳两国的法律在损害赔偿的限制标准、数额计算、第三人责任以及诉讼费 用规则上的差杲也对该理论产生了重大影响。从更深层次上说，效率违约理论在大西洋两岸 受到迥界的境遇，是美国法与大陆法不同的法制传统与法律体制所决定的。此外，本文还以 违约为角度，揭示出比较法学与经济分析法学进行交义研究的可行性与必要性。 关键词损害赔偿减轻损失义务第三人责任诉讼费用法制传统法律体制 一、91 B 1897年，霍姆斯(Holmes)预言，未来的法律从业者应当是“统计学家并精通经济学。” 1此后，经过约70年的发展，经济分析法学派逐渐成熟。“特別是最近40年来，至少在美 国，法律的经济分析已经成为关于法律的主导性思想。在经济分析法学派的各种主张中， “效率违约理论”居于核心地位，它经波斯纳(Posner)系统论述与阐扬后，已成为美国当 代合同领域最重要的学说，并被司法判例所接受。‘ 不过，值得注意的是，与“效率违约理论”在美国受到广为推崇不同，大陆法国家对该 理论的反映相当冷淡。一个显而易见的现象是，包括法国、徳国在内的各大陆法国家不论是 在理论上，还是在立法与司法实践中，均对Z表现出较为强烈的抵触态度。“该理论亦受到 我国学者的广泛质疑与批评，也耒被我国立法所接受。对于这一现象，有学者认为其原因 甚为切了“效率违约理论”鼓励当事人在某些情况下违约，这与大陆法上民法的最高指导 原则——“诚实信用原则”相违背，故其被大陆法所摒弃，自是理应Z事。°这一解释看似 简单合理，实则非常牵强，经不起推敲，因为诚信原则并不专属于大陆法。在效率违约理论 的创始国——美国，“诚信”同样被视为合同法的重要原则。例如，美国《统一商法肌》笫 1一203条规定“对任何合同或义务，当事方均须承担诚信履行或执行的义务。美国《第 二次合同法重述》亦有类似规定。?中国政法大学国际法学院讲师，武汉大学法学博士，韩国首尔国立大学法学院访问学者(2009-2010)o Oliver Wendell Holmes Jr., The Path of the Law, 10 Harv. L.Rev.457, 469 (1897). ^Loyds Introduction to Jurisprudence(M.D AFREEMANed., 7th ed.), SweetMaxwell Ltd., 2001, p. 557. SeeiCHARD A. Lord, Williston on contracts ?中国政法大学国际法学院讲师，武汉大学法学博士，韩国首尔国立大学法学院访问学者(2009-2010)o Oliver Wendell Holmes Jr., The Path of the Law, 10 Harv. L.Rev.457, 469 (1897). ^Loyds Introduction to Jurisprudence(M.D AFREEMANed., 7th ed.), SweetMaxwell Ltd., 2001, p. 557. SeeiCHARD A. Lord, Williston on contracts (4th ed.)z Thomas on West, 2006, pp.64-78. Richard Posner; Lav{/ and Economics in Common-Law, Civil-Law, and Developing Nations, 17 Ratio Juris 1, 68 (2004); Law and Economics and in Civil Law Countries (B. Deffain ed.J Routledge Ltd., 2001. 5参见王利明：《合同法研究(第二卷)》，中国人民大学出版社2003年版，第582-585页；梁慧星主编 :《屮国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，笫22、222. 226页。 参见孙良国「效率违约理论研究〃，载《法制与社会发展》2006年第5期，第102-110页。 U.C.C.§l-203 (1999). 该連述第205条规定：“每个合同均对所何当事人施加履行及执行的诚信与公平交易义务。Restatement 事实上，任何一种法律理论