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关于论我国商标司法的八个关系（一）——纪念《商标法》颁 布 30 周年 论文作者：孔祥俊 关键词: 商标立法/商标司法/对立统一关系 内容提要: 《商标法》的适用需要妥善处理商标立法与司法、强保护与弱保 护、内与外、主观与客观、一般与特殊、形式与实质、历史与现实、共识与尝 试等八个关系。这些关系反映了商标司法中的基本矛盾和基本问题。把握这些 关系和处理好这些问题，对于确保商标法的正确适用和商标案件的裁判具有积 极意义。 《商标法》颁布30年来，伴随我国商标法制建设发展完善的历史进程，人 民法院商标司法保护得到了长足发展。各级人民法院解放思想、实事求是和与 时俱进，不作茧自缚，不固步自封，不抱残守缺，通过依法裁判商标案件、及 时明晰商标法律标准和总结提炼商标司法政策，不断丰富商标法律内涵，不断 创新商标审判理论，不断强化商标权益保护，已成为我国商标法制建设的重要 实践者、推动者和见证者。回顾过去的司法保护历程，可以说“看到的都是一 片辛勤耕耘的土地，品尝它们的果实即可感到它们的价值。”[1]当然，就我个 人的司法感受而言，多少有如下况味：“岁月流逝，或许我并没有因之获得更 多的智慧，但是至少我的视野日益开阔，原本以为清晰可见的界限如今看来已 是晦暗不明，原本以为密不透风的墙如今再看也没有密闭到滴水不入的地 步”[2]。在商标司法中我经常看到，那些看似清晰明了的法律界限其实并不清 晰，那些看似简单易决的法律答案其实并不简单，那些看似单一的线索的背后 却纵横交错，我们经常需要从一种倾向看到另一种倾向，从一个方面看到另一 个方面，从对立中看到统一或者从统一中看到对立，因而经常需要以矛盾的或 者辨证的方法处理争议，而自身也不免时常陷入矛盾和纠结的思维境地。本文 之所以选取对立统一关系的视角讨论商标司法中的基本问题，就是此间矛盾无 时无处不在的写照，或许这种矛盾的视角会使问题的讨论更深刻。在此拟结合 商标权保护的司法探索和司法成就，对我国当前商标司法的若干重要问题进行 一些梳理、探究和思考。不妥之处，请方家指正。 一、商标立法与商标司法的关系 商标司法首先需要摆正司法的位置，妥处商标立法与商标司法的关系，既能动 地和有作为地司法，又把握好司法的方位，有为而不越位，有所为有所不为， 适可而止。 （一）商标司法是商标立法的适用和继续 总体上讲，《商标法》具有稳定性，虽然《商标法》每隔数年都要修改一次， 但修改法律所要解决的都是重要的、不通过修改法律即无法解决的问题。每当 新一轮法律修改启动之时，人们往往对法律修改寄予厚望，期望修改的内容多 多益善，最好能够把自己希望解决的问题都包容进去，但最终往往都会与具体 预期有较大差距。尤其是在我国社会主义法律体系已经建成的今天，法律修改 的幅度一般不会太大，修改的内容不会太多，实践中的不少具体法律适用问题 仍然不能靠修改法律解决，而需要或者只能留待在具体执行中解决。之所以会 这样，这既与人们所寄予的修改期望是否适当有关，又与立法的特性有关，即 立法首先只解决重大问题，立法重视相关各方的共识，立法强调原则性、一般 性和稳定性，立法不会事无巨细和无所不包，等等。 立法与司法的差异久已为立法者和司法者所体认。即便如《法国民法典》那样 本来有包罗万象、为任何可能遇到的法律问题提供答案的良苦初衷和勃勃雄 心，其立法者也深知立法不可能无所不能和无所不包，而只能有所为有所不 为，需要给司法留下足够的和必要的空间，司法的问题只能由司法去解决。 《法国民法典》的起草者为此指出：“立法机关的任务是从大处着眼确立法律 的一般准则。它必须是确立高度概括的原则，而不是陷于对每一种可能发生的 问题的琐细规定。法律的适用乃属于法官和律师的事情，他们需要深刻理解法 律的基本精神 立法同司法一样也有技巧，而二者是颇为不同的。立法的技巧是 要发现每一领域中对公共福利最有利的原则，法官的技巧则是要把这些原则付 诸实施，要凭借智慧与理性的运用而将其扩大到具体的情况 那些没有纳入合理 立法范围内的异常少见的和特殊的案件，那些立法者没有时间处理太过于变化 多样的、太易于引起争议的细节，及即使是努力预见也于事无益，或轻率预见 则不无危险的一切问题，均留给判例去解决。我们应当留有一些空隙让经验去 陆续填补。民众的法典应时而立，但确切地说，人们尚没有完成。”[3]可见， 司法不仅是法律的适用，而且是立法的延伸和继续，也即法律“应时而立”， 但“尚没有完成”。商标立法和司法的关系同样如此。在商标立法没有