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我国担保法的解释与适用初探 「摘要」我国担保法尚有漏洞、矛盾、 含混等问题，影响正常适用。对押金、并存 的债务承担等漏洞，应通过类推适用方式补 充；对证券抵押、所有人抵押等漏洞，因物 权法定主义的要求，只有待将来立法加以规 定；对所有权保留，可通过分期付款买卖合 同的效力使之生效。反担保的方式包括保证、 抵押、质押，必须符合法律行为的有效要件， 于原担保行使后实行。在一般保证中，只有 在对债务人的财产依法强制执行无效果时， 才可请求保证人承担保证责任。在保证合同 无效、被撤销场合，主张只赔偿信赖利益的 损失。对拍卖“四荒” 土地使用权，可通过 类推适用承认为抵押物。抵押权的效力原则 上及于抵押权设定后增加的从物， 但因此影 响一般债权人的共同担保时，无优先受偿权, 〈〈中华人民共和国担保法》与原担保人 之间的约定。 第三，反担保的构成要件。反担保的设 立属于民事法律行为，故而必须符合《中华 人民共和国民法通则》第 55条规定的有效 条件。每种反担保方式各有其成立要件，因 而尚须符合〈〈担保法》于相应条款规定的特 定成立要件。例如，〈〈担保法》第38条和第 39条规定，抵押权设立须有抵押合同并须具 有书面形式与相应条款，第 41条规定以土 地使用权、地上房屋等设定抵押时应当办理 登记手续。反担保若采取抵押方式，也应如 此。 第四，反担保的实行。基于反担保设立 的目的要求，反担保应于原担保行使之后实 行。 保证人必须具有代为清偿债务的能 力，简称为代偿能力。该能力的内涵和外延 如何界定，需要探讨。在保证系单纯地为担 保债权人不因债务人违约而受损害场合， 或 者保证责任为连带赔偿责任场合，保证人拥 有足额的财产即为有代偿能力。保证责任必 须是代债务人实际履行主合同， 主合同债务 又非金钱债务场合，保证人仅有足额的金钱 而无实际履行主合同规定的物品、技能等， 则不算是具有代偿能力。还应指出，判断保 证人是否具有足额的代偿财产，在时间方面 不能一概而论。保证合同成立时保证人就有 足额的代偿财产固然表明保证人有代偿能 力，保证合同成立时虽无足额的代偿财产， 但于保证责任实际承担时具有足额的财 产亦为保证人有代偿能力。 〈〈担保法》承认了一般保证， 于第17 条第1款规定，一般保证是只有在债务人不 能履行债务时保证人方承担责任的保证。 换 言之，保证人承担保证责任以债务人不能履 行债务为条件，债务人能履行债务时保证人 可拒绝承担保证责任。可见，不能履行处在 关键位置，需明确其含义。传统民法学说认 为，在特定物之债中，特定物于交付前毁损 灭失，构成不能履行；在劳务之债中，债务 人于履行期届至或届满前丧失劳动能力乃 至丧失行为能力，构成不能履行；在种类物 之债中，所有的种类物全部毁损灭失构成不 能履行，仅仅是债务人的种类物毁损灭失尚 不能构成不能履行；金钱债务不存在不能履 行。如果《担保法》也完全信守上述含义， 对不能履行不重新诠释的话，那么，在种类 物之债中，一般保证就会名存实亡，保证责 任基本上不会实际承担。 即使债务人在实际 上确实已无财产可用于履行债务，也会因金 钱债务或其他种类物之债不存在不能履行， 使保证人的保证责任仅为潜在的、 名义上的, 不会实际兑现。这显然违反〈〈担保法》的立 法意图。正确的思路应是，联系〈〈担保法》 第17条第2款关于“一般保证的保证人在 主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人 财产依法强制执行仍不能履行债务前， 对债 权人可以拒绝承担保证责任”的规定， 解释 “不能履行”。如此，这里的不能履行是指 对债务人的财产依法强制执行无结果。 所谓 对债务人的财产依法强制执行无结果，“例 如：主债务人虽有财产，而不能调查其财产 之所在者，或其财产在外国，或拍卖不成等 是也。” 〔2〕只要是对债务人的财产依法 强制执行无结果，不论主合同是贷款合同还 是种类物之债，都视为不能履行，保证人必 须实际承担保证责任。 《担保法》第28条第1款规定：“同 一债权既有保证又有物的担保的， 保证人对 物的担保以外的债权承担保证责任。”孤立 地看这一条文，含义似乎是清楚的，但联系 《担保法》第35条第1款关于“抵押人所 担保的债权不得超出其抵押物的价值”的 规定理解，该条款如何适用就会有疑问。其 一，保证与抵押权并存于同一债中，实践中 可能有如下情形：保证担保部分债权额，抵 押权也担保部分债权额；保证设立在先并担 保全部债权额，抵押设立在后也担保全部债 权额；抵押权设立在先并担保全部债权额， 保证设立在后也担保全部债权额。按〈〈担保 法》第35条第1款规定，第一种情形中的 抵押权不发生法律效力，只剩下保证一种担 保方式。按〈〈担保法》第28条第1款规定， 第二种情形和第三种情形中的保证形同虚 设，因抵押权已担保了全部债权额，保证人 实