略论嫖宿幼女罪废止及规制.docx

略论嫖宿幼女罪废止及规制 一、嫖宿幼女罪的立法渊源 嫖宿幼女概念在 1986 年的全国人大常委会通过的《中华人 民共和国治安管理处罚条例》 （现为《治安处罚法》）中被首次 提及，其第三十条提到“嫖宿不满十四岁幼女的， 依照刑法第一 百三十九条的规定，以强奸罪论处”。 1991 年全国人大常委会 通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，是这一罪名以单行刑法的形 式被独立出来。 “嫖宿不满十四岁的幼女的， 依照刑法关于强奸 罪的规定处罚”，在 1996 年进行的刑法修订中，该罪名一度被 移进刑法分则（嫖宿按强奸论处），而在 1997年 3月 13日全国 人大主席团通过草案将嫖宿幼女罪单独定罪。 综合专家的解释， 嫖宿幼女罪的从无到有， 以前是按强奸罪 论处，后单独定罪，立法上的基本理由：（ 1）刑法修改时顺应 世界潮流，减少条文中的死刑，轻刑化（强奸罪有死刑）；（ 2） 嫖宿幼女罪和强奸不同之处是没有暴力，不宜处死刑；（ 3）将 嫖宿幼女罪的量刑为 5 年以上有期徒刑又是重罪， 包含了从重处 罚思想；（ 4）毕竟嫖宿对象不是幼女时，仅仅是违法，不成立 犯罪，体现了对幼女的特殊保护。 但该罪名出台之日，就备受争议。直到 2015 年 8月 29 日， 十二届全国人大常委会第十六次会议， 表决通过了 《刑法修正案 （九）》（ 2015年 11月 1日生效）删除嫖宿幼女罪的规定，这 类犯罪行为将适用刑法关于奸淫幼女的以强奸论、 从重处罚的规 定。值得回味的是本次刑法修改一审、二审时，并未对这项罪名 作出修改，直到 8 月三审时，才删除了该罪名，其废止和其出台 一样让人感觉突然，可见存废的争论依然存在。 如在司法实践中法院遇到和幼女发生性关系的行为是定强 奸罪、嫖宿幼女罪还是无罪争论不断， 其中基本都以嫖宿幼女罪 定案，但受害人均不服判决，而舆论调查看社会认同极低，最典 型的案例是 2006 年的湖南永州唐某女儿被强奸逼迫卖淫案。当 然也有认定强奸的，如 2015年 3月四川邛崃男子嫖宿幼女被诉 强奸罪并最终以强奸罪定罪。 二、废止嫖宿幼女罪之原因分析 如果说嫖宿幼女罪着眼于保护幼女权利， 在法理上的不合理 之处。强奸罪与奸淫幼女罪所保护的都是幼女的性自主权利和相 应利益，但是却并不是从属关系，而是并行刑法的关系。嫖宿幼 女罪的出现： （一）违反刑法面前人人平等原则 法律时平等愿望的产物。 没有平等就没有法治， 平等是法律 的基础， 不具有平等性的法律仅仅是纯粹的暴力， 仅仅是强权者 奴役别人的工具。 刑法平等原则要求： 刑事立法的平等和刑事司 法平等， 立法平等是实现刑法平等的前提。 刑事司法平等可以理 解为：（ 1）就被告人（犯罪人）而言，任何人犯罪都应当受到 法律的追究；任何人不得享有超越法律规定的特权；（ 2）就被 害人而言，任何人受到犯罪侵害，都应当依法追究犯罪，保护受 害人的权益，被害人同样的权益，应当受到刑法同样的保护，不 得因为受害人的身份、 地位、 财产状况等情况的不同而对其在刑 法上予以不同的对待。 嫖宿幼女和奸淫幼女行为的犯罪对象都是指不满十四周岁 的幼女。 幼女作为社会生活中的一类特殊群体， 不管是一般情形 下的幼女，还是特殊情形（即卖淫女）下的幼女，其权益都应当 受到法律的平等保护。 即便是“卖淫幼女”， 她们也是未满十四 周岁的幼女，也一样应该享有受教育、受保护的权利，与一般幼 女相比，她们更应该受到社会和法律的关注和保护。另一方面， 嫖宿幼女罪的规定， 间接的认可了法律明文禁止的卖淫这一“职 业身份”，变相的承认了“雏妓”在我国的合法化。因为，“嫖 宿幼女罪”的设立，是以“卖淫幼女”的存在为前提的，只有 “卖淫幼女”的存在，才会有“嫖宿幼女”的可能，没有“雏 妓”，“嫖宿幼女罪”也便没有了定罪的基础。 而这些都是与我 国严厉打击卖淫嫖娼行为的基本政策背道而驰的。 因此， “嫖宿 幼女罪”的设立， 本身就是对幼女保护的不平等， 是立法上的一 大缺陷。 （二）不符合刑事政策中法律效果和社会效果的统一 2010年最高人民法院颁布司法文件《关于贯彻宽严相济刑 事司法政策的若干意见》，第五条规定：注重法律效果与社会效 果的统一。所谓法律效果，是指法律或判决对社会生活的作用、 影响。法律效果以法律和事实演绎推理、 归纳推理和类比推理为 主要内衣，倾向于法律的证明，侧重于法律条文的准确适用。社 会效果，是指通过法律适用，使法的本质特征得以实现，实现法 的秩序、自由、正义、效益等基本价值的效果，从而使法律适用 的结果得到社会公众的认同。 社会效果以化解矛盾、 维系社会稳 定，保护国家利益，彰显社会公平正义，保障公民的合法权益， 确保法律适用的可实现性和高公认度为主要内容， 倾向于法律价 值的体现，侧重于司法目的的实现。 结合实践中发