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? ? ? ? ? 广告出证制度研究 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 第一节 “出证”的含义 在日常生活中使用的“广告出证”概念，实际上有三种含义。第一种是将有关行政主管部门根据《广告法》第三十四条以及其他法律法规规定，对药品、医疗器械、农药、兽药、中医医疗、保健食品等六类特殊商品或服务广告的审查并出具证明的行为理解为“出证”；第二种是将出证制度局限于“技术出证”，即相关法律法规和规章规定的在西医医疗广告、专利广告、化妆品广告等若干领域的主管部门的技术出证行为；第三种是按照法律规定既不需要审批，也无须技术出证，而由行业协会以及学术组织等进行“认证”，典型的如牙膏广告，广告主为了增强广告的可信度，常常聘请全国牙防组、中华中医药学会、中华口腔医学会和中华预防医学会等机构对牙膏进行认证，然后再运用认证结论发布广告。 本书对出证制度的探讨主要立足于上述第二种含义，即对“出证”的理解限于“技术出证”（Issue Certificate），而不包括广告的行政性审查（第一种理解）和行业协会的“认证”（第三种理解）。[1]鉴于目前出证领域问题最多、争议最大的是医疗广告的出证，[2]因此，本章核心部分主要围绕医疗广告出证这个中心命题进行展开（本章第二节因系阐述脉络和沿革，故对广义的出证制度进行考察）。 作为广告事前监管的一种方式，出证制度曾在我国的广告监管中发挥过重要作用。但是，曾几何时，许多虚假违法广告（特别是虚假医疗广告）纷纷出笼，让人们不禁对出证制度本身的功能产生了质疑——出证制度怎么了？它是否还能承担事前把关和筛选的功能？特别是，出证机关的专业性和权威性是否足以担当这种角色？更进一步的问题是，究竟是在保留出证制度的基础上予以改善抑或在禁止某些广告的同时废除部分领域的出证制度？正是带着这些问题，笔者进行了深入的思考，试图为出证制度（特别是医疗广告出证制度）的改革和完善提供一些知识贡献。 第二节 广告出证制度的发展脉络及立法现状 追本溯源，早在20世纪50年代，即新中国成立不久，在广州、重庆、西安、武汉等地先后发布的有关广告行政管理规定（当时尚无国家层面的统一广告立法）中即出现了“出证制度”。[3]但当时的有关规定显然很不成熟，且未形成一种系统的制度。 1987年颁布的《广告管理条例》规定了有关特殊广告的出证制度，根据该条例第十一条规定，需要出证的广告主要包括标明质量标准的商品广告（应当提交省辖市以上标准化管理部门或者计量认证合格的质量检验机关的证明）、文化教育卫生广告（应当提交上级行政主管部门的证明），以及其他根据规定需要提交证明文件的广告。随后，1988年由国家工商行政管理总局出台的《广告管理条例施行细则》进一步将需要有关证明文件才能发布的广告细化为13类，它们是：报刊出版发行广告、图书出版发行广告、文艺演出广告、大专院校招生广告、文化补习班或职业技术培训班招生广告及招工招聘广告、个人行医广告、药品和类药品广告、兽药广告、农药广告、食品广告、各类展销会交易会订货会广告、有奖储蓄广告、个人启事声明广告。2004年11月30日，《广告管理条例施行细则》修改后，以下原则规定的“出证”事项被取消：招生广告、招聘招工广告、个人行医广告、食品广告、有奖储蓄广告，而农药广告、兽药广告和药品广告等原来需要“出证”事项由于《广告法》第三十四条的规定而改变为审批。 在本书的定位中，以上的“出证”多系行政审批（或行政许可）行为，并非“技术出证”范畴，只是作为背景予以梳理。狭义的出证制度在我国曾经或者正存在于以下领域。 1.食品广告出证 食品广告出证制度经历了一个演变过程，原《食品广告管理办法》（国家工商行政管理总局、卫生部联合发布，自1993年10月1日起施行）规定“申请发布食品广告，必须持有食品卫生监督机构出具的《食品广告证明》”，按照这一规定，食品卫生监督机构出具《食品广告证明》属于典型的“出证”的行为，规定的原意是由专业部门（食品卫生监督机构）对广告主的资格、做广告的食品的资格和食品广告的内容把关，但时过境迁，这种管理模式变得既没必要，亦无依据。①随着食品卫生管理法制的逐步完善，专门为广告出证已无必要，例如广告诉求内容最多的保健食品广告，已建立审批制度，可根据经批准的说明书设计制作，没有必要再为广告专门出证；②随着广告审查员制度的建立，广告经营者、广告发布者对食品广告的审查，变得既有必要，又有可能；③从几年的实践来看，原食品广告出证机构的资质条件，距离为食品广告把关，存在相当大的差距；④如因《食品广告证明》不合规定导致违法食品广告，往往使广告监管机关难以正常执法。事实上，许多广告发布者之所以申领《食品广告证明》，主要是出于这种“上一道保险”、“拿一块挡箭牌”的考虑。[4]正是基于这些理由，国家工商行政管理总局在1