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《证券法》上的勤责与合理勤抗辩 “勤勉责任”是指由证券机构及其子公司的董事、监督机构和高级管理人员（以下简称“董监管”）承担的责任。勤勉尽责与否的标准又是证券执法和司法实践中的一大难题，具有较强的主观性、弹性及模糊性。在我国，很多人说不清楚勤勉尽责的标准是什么，但却习惯于对未发现造假的相关主体事后诸葛地挑几条毛病便说他们未勤勉尽责。 上述相关主体在证券虚假陈述民事诉讼赔偿中所承担的责任是一种侵权责任，该责任的承担须以相关主体违反其注意义务即勤勉尽责义务为前提。相关主体勤勉尽责与否是其是否应受行政处罚和承担民事责任的分水岭。换言之，如果相关主体履行了勤勉尽责义务，即使未发现发行人及其他中介机构的虚假陈述，也不承担责任。 2019年修订通过的《证券法》(以下简称“新《证券法》”),全面规定了证券发行注册制，在放开“入口”的同时，加强了事中、事后监管，包括压实中介机构的责任。如第85条明确了保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员未履行勤勉尽责义务时对受害投资者所应承担的过错推定、连带赔偿责任；第213条提高了对证券服务机构未履行勤勉尽责义务的处罚幅度。 但是，上述勤勉尽责义务的法律性质是什么?在提高处罚幅度的同时，如何有区别地惩恶扬善，不纵不枉，提高执法和司法的科学性?相关主体如何抗辩?勤勉尽责与否的标准是什么?这是解释和实施新《证券法》亟待回答的理论和实践问题。本文直面这一难题，对相关各主体的勤勉尽责标准与合理勤勉抗辩进行一个整体性的研究，既寻找其中的共性，也探究其差异。本文除了澄清各主体的合理勤勉抗辩的法理基础不是信义义务，所谓中介机构的“特别注意义务”应是本职业团体的一般注意水平，应允许信赖专家意见等之外，最主要创新是：在中国证券法的语境下对不同主体的合理勤勉抗辩标准进行了细致的分析，并在董监高内部建立了三个级距的合理调查标准；同时指出以独立董事为典型代表的兼职董事的合理调查标准是最低的，并明晰了独立董事的合理调查标准。这一结论是循循得出的。 一、 合理勤勉抗辩中合理勤勉抗辩事由的适用条件 我国新《证券法》第85条和第163条规定的“勤勉尽责”对应的是美国证券法上的“due diligence”,准确的译法应为“合理勤勉”或“合理注意”。它是“合理勤勉抗辩”(due diligence defense)的简称。 (一) 其他抗辩机构的具体抗辩 1933年《美国证券法》第11条(a)款赋予购买注册文件中含有重大虚假陈述或遗漏的证券的人针对签署人、董事、承销商、专家和发行人以诉权。第11条(b)款在考虑所有被告的合理的验证义务时，区分有专家意见支持的部分和没有专家意见支持的部分。有专家意见支持的部分仅需出具该意见的专家的验证，其他被告可以依赖如下肯定性抗辩(affirmative defense) 上述抗辩，通常被称为“合理勤勉抗辩”。 上述合理勤勉抗辩也在其他国家和地区的法律中得以确立。如2000年《英国金融服务与市场法》第90条及其附录10《损害赔偿：豁免》、《德国交易所法》第45条第1款、《日本金融商品交易法》第21条、我国台湾地区“证券交易法”第32条等。 我国新《证券法》第85条和第163条规定的相关责任主体——发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等证券服务机构，“应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外”。“能够证明自己没有过错”就是合理勤勉抗辩。 (二) ．中介机构的勤勉抗辩权与投资者之间的信义关系 相关责任主体未履行勤勉尽责义务会导致所披露的信息存在虚假陈述。根据新《证券法》第85条和第163条，虚假陈述行为的被告，除发行人本身是严格责任不得进行抗辩之外，其他责任人都是过错推定责任。这种合理勤勉抗辩权是一种举证责任倒置安排，以便利投资者获得赔偿。 前述合理勤勉抗辩权的法理基础很容易被误认为是信义义务。在我国的法律规范(如新《证券法》第10条、第130条、第163条，2005年修订后的《证券法》第11条、第173条)与法律实践中，均要求部分被告——如董事、监事、高级管理人员(这三类人以下简称“董监高”),保荐人、承销商、律师、会计师和资产评估机构(这五类主体简称中介机构)“(应当)勤勉尽责”,即负有“勤勉义务”。这里的“勤勉义务”很容易被误解为信义义务的内容。在我国，也有学者认为，投资银行与投资者之间存在一种明显的信义关系。 必须澄清的是，中介机构的合理勤勉抗辩权对抗的原告是投资者(或投资者的利益的维护者——证券监管机构),而不是发行人。该合理勤勉抗辩权的法理基础并不是信义义务。 第一，前述被告有的与发行人存在信义关系，有的则不存在信义关系。证券承销法律关系不必然产生信义义务。