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论独立担保的法理构造 独立担保是商业实践的产物。在实践中，它被纳入了各种形式的银行担保、备用信用担保和付款担保。从业已形成的商事习惯视之,独立担保与见索即付的保证(独立保证)、独立的担保契约(Garantievertrag)显属不同,非同一概念所能涵盖。与日趋统一的商事惯例相比,独立担保制度在解释论与立法论层面均存在激烈争议,从术语名词的选用到各项具体规则,不一而足。 一 司法实践的需要 对于独立担保的法律性质予以界定,不仅是理论研究的需求,也是司法实践的需要。从法律适用的角度而言,处理案件的过程是由事实寻找规范,借规范认定事实的往复过程。 (一) 独立担保不能成为合同 早期学说倾向于将独立担保视为一种特殊的保证合同。在英国的一个案件中,法官指出,“独立担保项下受益人的义务既不比合同权利多,也不比合同权利少。” 其一,独立担保的允诺说多为英美法系早期理论所采。在英美法系国家,早期理论与实务普遍将独立担保和保证视为一种允诺(Promise),不同之处在于二者的履行条件不同。由于保证法是合同法的一部分,因此独立担保也相应地归入到合同法的规制范围之内,并且在解释方法和法律渊源上适用合同法的规定。 其二,独立担保为无因债权契约的学说,来自德国法律理论,并为大陆法系国家的部分学者所承继。无因性理论是德国民法的代表性理论,从历史上来看,不要因性或无因性理论是《德国民法典》的鲜明特点之一,该理论发端于19世纪的普通法学,主要源自萨维尼的学说。 其三,不少著述和判例区分了独立担保与保证合同,并将独立担保进一步界定为自成一体的合同或者特殊的合同,并试图作为典型合同之一。比如,伯特伦(Roeland Bertrams)教授认为,尽管有时可以将独立担保归入到“委托(Delegation)”、德国法上的“无因债务允诺(Abstraktes Schuldversprechen)”或“独立的担保契约(Garantievertrag)”等宽泛概念之中,但判例法和法理仍将独立担保视为“自成一体的合同(Contract sui generis)”。 在我国,独立担保的合同学说影响广泛。沈达明先生很早就将这种新型的人的担保方式称之为担保合同,并认为独立担保是不同于保证合同的合同关系,具有非从属性和独立性。 然而,在存在涉外因素的江苏溧阳莎菲特非织造布有限公司诉意大利商业银行、意大利费尔特高公司案、 在该问题上,若遵循从实定法出发的法教义学立场,我们应当将现行法框架中的相关规范作为理论探讨基点。我国《担保法》第五条第一款规定,“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”就该条款但书的含义,学者之间争议颇大。从广义范畴而言,学者认为当事人另有约定的范围为担保合同的从属性。如曹士兵教授指出,独立担保合同的当事人对从属性通过特别意思表示进行排除,其结果就形成了不同情形的独立担保。 将独立担保视为合同的学说不仅在司法实践、概念界定方面存在不周严之处,其理论解释力亦较弱,合同法理论在适用上存在局限性。首先,合同的成立制度不能适用于独立担保。英国著名商法学者古德(Roy Goode)教授指出,“独立担保等付款承诺独立于其基础交易,一旦受益人收到即为生效,无需承诺、约因、信赖,也无需任何特定形式的执行。” (二) 独立担保与信用证的界分 在英美法系,美国法院和英国法院普遍以与信用证相似的方式对待独立担保,将其视为信用证之变种。 在我国,较少有学者在理论层面将独立担保归结为信用证的种属。比较而言,独立担保与信用证仍然存在相当的差异,更加适合建构相对独立的规范体系。首先,二者的目的和功能不同。正如德国学者罗伯特·霍恩(Norbert Horn)教授认为,独立担保在技术上和法律上与包括商业信用证在内的付款条款和融资安排不同,其处理的不是进出口贸易的正常履行。 (三) 商事保证具体化的必要性 由于合同说的不足以及信用证说的局限性,理论上逐渐发展出了将独立担保界定为商事保证的学说。商事保证理论的契合性体现在两个方面:其一,独立担保的营利属性凸显,此为商事保证说的理论基石。从担保主体的角度而言,商事担保人为商事主体,与自然人身份的担保人身份差异明显。从独立担保的域外判例来看,在营利性因素欠缺的情况下,法院普遍更倾向于否定独立担保的效力。比如,在英国,独立担保的主体为银行或金融机构被法院认定为构成独立担保的一项积极条件。 进一步而言,商事保证包括诸多的具体类型,简单将其界定为商事保证仅具备归类意义,对独立担保规则的体系构建仅具有概括的指导意义。故而,在将独立担保界定为商事保证属别之下,仍然有进行具体界定的必要。在商事保证具体化的道路上,域外权威学者存在较大共识。霍恩教授认为,从广义而言,独立担保可以定义为一方当事人(担保人,通常是银行)的严格承诺,