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民事诉讼中诉之正当性审查 诉讼合法性（schrussigket）是指原告根据证明并承担其责任的事实提出的质量主义。 一、 不当得利返还请求权案件 自九十年代审判方式改革以来，证明责任（举证责任）概念及其重要性已经被我国学术界和实务界广为接受，而与之关联的主张责任却似乎并未引起必要的关注。主张责任指当事人因未主张有利于己的主要事实，致使该事实被法官认为不存在所带来的不利益或者风险。 尽管辩论主义（包括主张责任）在学界已经广为接受，但鉴于其在民事诉讼立法上并无明确体现， 1．原告主张的事实无法契合任何权利发生要件。这种情况可能是由于原告误解了民法的相关规范，或者尽管知道所提起的诉并无实体法规范可供支持但仍然执意起诉。例如下述“胚胎案”。 案例1：原告沈新南、邵玉妹主张其子沈杰与儿媳刘曦在南京鼓楼医院施行体外受精—胚胎移植助孕手术后，鼓楼医院冷冻保存了4枚受精胚胎，其后沈杰与刘曦因车祸不幸去世。后因与刘金法、胡杏仙（刘曦父母）对上述4枚受精胚胎的监管权和处置权发生争议，原告诉至法院，认为沈杰与刘曦死亡后，根据法律规定和风俗习惯，胚胎的监管权和处置权应由其行使，要求法院判如所请。 在本案中，先不论其所存在的当事人适格、诉的利益、诉讼请求的恰当性等问题， 2．原告主张的事实无法契合其主张的权利发生要件，但可以契合其他权利发生要件。这种情形属于法律上的认识错误，其最为典型的体现是大量的民间借贷转诉不当得利案件。这类案件可以分为几种类型，其中一种是在民间借贷诉讼过程中原告将诉讼请求变更为基于不当得利的返还请求。 案例2：原告陈某起诉时主张，其借款人民币1095700元给被告邹某后被告到期后未归还，所以要求对方归还本金及利息。诉讼过程中原告变更诉讼请求为要求被告归还不当得利款项731000元及利息183789.3元，其理由在于借贷关系成立后被告一直未履行还款义务，被告在收到原告汇给的人民币1095700元款项后不承认双方之间的借款关系，因此取得该款项无合法依据，由此构成不当得利应当予以归还。一审法院认为，被告不能证明其收取款项有法律根据，故应认定被告的取得构成不当得利，被告应将取得的不当得利及孳息返还原告。 这种案件在司法实务中并不少见。其原因在于原告往往无法证明借款关系的合意而可能败诉或已经败诉，但如果将案由转换成不当得利纠纷，这种证明责任的不利局面则可能会发生逆转。许多法官都认为，“没有法律上的原因”为消极事实，因此应当由被告就其反面（有法律上的原因）承担证明责任。 3．原告主张的事实不足以契合其所主张的权利发生要件。这种情形主要指根据主张责任的分配，原告主张的事实并不完全。比如根据实体法的相关规范，某个请求权的成立需要T1、T2、T3、T4这四个要件（权利发生要件），但原告所主张的事实仅仅涉及T1、T2、T3而未涉及T4要件。我国法官并未像日本那样普遍经历过要件事实论的训练，而且不少律师和当事人也缺乏法律素养，因此这种漏掉某种事实主张的情形在司法实务中屡见不鲜。例如原告主张产品侵权责任却对产品缺陷只字不提， 案例3：自然之友、中华环保联合会起诉中石油公司、中石油吉林分公司，主张对方利用渗坑偷排生产废水而污染土壤及地下水，其诉讼请求为：(1)消除危险，将几处渗坑及周边未清除的危险废物进行彻底处置；(2)恢复原状，即将因被告的行为而影响的土壤及地下水恢复原状；(3)赔偿土壤生态环境受到损害至恢复原状期间服务功能损失费；(4)赔礼道歉，在国家级媒体上发布十日以上的赔礼道歉公告。 鉴于赔礼道歉的法律责任仅仅适用于人格权益侵害的情形， 4．原告主张的事实不仅符合权利发生要件还符合抗辩要件。由于抗辩要件本身即为否认权利（一般指请求权）之要件，因此当事人提出的事实主张本身会导致自相矛盾的法律后果，对此法院也应当告知其矛盾之处。例如下述案例。 案例4：韦晓东诉称，被告潘福建与其妹妹黄锦英为达到骗取原告财产的目的，合谋谎称黄锦英怀有原告的小孩，要求原告与黄锦英结婚（当时原告尚未与前妻离婚）。同时被告要求原告将两套房产过户至被告名下，将来不用与前妻分割该房产，而且等将来小孩出生长大后再过户给小孩。原告在中介的安排下签订了两份阴阳合同，将涉案房产过户到被告名下，但实际上被告分文未付。其后原告多次要求被告写一份证明材料证明上述房产是原告所有，但被告总是以各种理由推托。原告其后做了亲子鉴定，结果显示孩子居然不是原告亲生。据此，原告诉请法院依法判令撤销双方签订的两份《深圳市二手房买卖合同》。 根据原告主张的事实，对方存在欺诈行为因此请求撤销房屋买卖合同，表面上看该事实主张符合原《合同法》第54条规定的情形。但原告的主张，其是在被被告欺诈的情形下与被告串通而转移房产给被告，并期待被告在原告离婚以后再转移房产给他。该行为性质为“合法形式掩盖非法目的”（转移财产），又