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论试卷的著作权问题 关于考试的版权，在实践中发生了许多事件。例如，《美国教育考试服务中心呼吁新东方学校侵犯版权和商标专用权纠纷》。 一、 晓青著作权法上的作品判定 对于非公共性质的试卷是否有著作权问题,学界争议不大,大部分学者如冯晓青 著作权法上的作品判定主要是依据《著作权法实施条例》中的第2条。根据该条规定可知要论述非公共性质的试卷是否具有著作权问题,就要论述该试卷是著作权上的作品,即既符合作品的表现形式也符合作品的实质构成要件。 (一) 从属概念的表现形式不同 关于作品的表现形式主要由《著作权法》第3条进行规定。该条款根据作品的表现形式和主要内容,将作品主要划分为八大类,进行了列举性的规定。在这八大类中,每一个大类别的概念外延都包括了各种小类别的作品,根据逻辑学上的种属关系,该八大类为属概念,若属概念符合作品的表现形式,则被包含在属概念中的种概念则也一定符合作品表现形式。而现实中,试卷可以以多种表现形式被包含于《著作权法》第3条所列的作品类别之中。例如,大部分试题以文字形式表现,且具有知识性的特征,因而该种情况下,试题是被包含在文字作品的形式之中。所以试卷符合作品的表现形式。 在《伯尔尼公约》第2条第1款的规定中,其认为作品强调的是文学、艺术和科学的领域内的产物,其可以以任何形式或者方法表现出来。该条款体现了作品形式的广泛性与多样性,并且不准许成员国因为作品的表现形式或者方法而对其进行任何限制。如美国《版权法》第102条对作品的表现形式就只要求“通过该种方式可以直接地或借助于机器或装置可感知、复制或者传播” (二) 是否具有独创性 判断试卷是否属于作品,核心判断试卷是否符合作品的构成要件。根据《著作权法实施条例》第2条的规定,即试卷需要符合具有独创性,可以被复制并且不属于法律明文列举的排除对象这三个构成要件。试卷主要是以书面或者是计算机数据的形式而出现的,其很显然符合第二个构成要件,具有可复制性,因此对该构成要件不加赘述。 1. 试卷具有独创性。要论述试卷具有独创性,首先要明确独创性的概念,独创性是作品构成的核心要件。吴汉东教授对独创性的定义,要求是由独立构思完成,没有抄袭、剽窃或者篡改他人作品。由此可知,独创性更为强调作者是否独立创造。通常试卷的出题者肯定是独立构思完成的。冯小青教授也是强调作品独立创作完成 ;而在日本理论界 根据上述概念的定义,可知试卷的独创性应当是不容置疑的,试卷的出题人在制作一个试卷时,必须根据这次考试的目的、考试的要求、范围与参加考试的人的知识水平高低等等从总体上对试卷内容进行考量,根据需要和实际情况合理设计知识点、难易度,以及分值分布、题型与题量等,甚至在试题制作完成后还要对试题的编排、排列进行调整,在这些步骤下才能制作出一张符合标准的试卷。在这个试卷的制作过程中,每一个步骤都体现了出题人的独创性和智力性劳动。英国、美国都将试卷纳入著作权保护范畴也正是对试卷的独创性进行考虑的。但是,有些学者认为,试卷没有独创性,例如有学者认为,如试题“1+1=”就是不具有独创性,或者是一个试卷的出题人可能从外部借鉴,来自公有领域。因而否认试卷具有独创性。首先,针对试卷对公有领域试题的借鉴。要求一个作品百分之一百自己独立创造,完全不能从借用或者模仿他人成果是不切实际的。连论文都可以允许复制比和引用。其次,学者认为试卷中有如“1+1”这种题目太过简单因而不具备创造性,针对这个问题,我们可以参考下在University of London Press案。在这个案件中,被告Lodge教授所制作的试题内容比较简单,但是他提供给了自己的教学笔记和备忘录,证明这些题目虽然简单,但却是实实在在经过其智力加工而创作,并且是其在教学过程中根据自己的经验和观察二独立创作的。因此,该试题具备著作权法上的独创性规定 2. 试卷不属于著作权排除性规定范围。《著作权法》第四条和第五条对不受著作权法律保护对象进行了罗列,这两条规定属于强制性规定和排除性规定。根据反对解释原理,试题不属于这个排除的范围,即应当属于受保护对象。 3. 试卷具有著作权并不意味着每一道试题具有著作权。每一套试卷都是由出题人根据考试目的、难易程度、分值分布等对试题进行汇编、排列的。根据上面的论述我们知道非公共性质的试卷是具有著作权的,但是这并不意味着试卷中每一道试题都具有著作权。正如我们前文所阐述的,一份试卷中不可避免地会存在一些常识性的或者机械性的题目或者是某些试题来源于知识公有领域。正如刘春田教授 二、 从某国或全国公众的利益判断试 上面已经论述了试卷符合作品的构成要件和表现形式。但是我们需要明确的是是否属于作品与是否应当受到著作权保护是两回事。换言之,被著作权保护的客体一定属于作品,但是并不是所有符合作品的特征的材料都能被保护。这些具有独创性的作品能不能被法律保