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论别除权的权利行使 别权是在《基本法》中确立的，是破产制度的重要制度。别除权使“物权优于债权的法则”在破产程序中得到了继续承认, 保护了特殊债权人的利益。别除权是大陆法系国家破产法上的称谓, 而英美法系国家的破产法, 称之为有财产担保的债权。我国破产法采用英美法系的说法, 称为有财产担保的债权。我国《企业破产法》第109条规定:“对破产人的特定财产享有担保权的权利人, 对该特定财产享有优先受偿的权利。”我国破产法理论界普遍用“别除权”概念来阐释和取代“有财产担保的债权”这一表述。 一、 债务人设定为担保物权之保方式 别除权是指有财产担保的债权人在债务人被宣告破产后, 就破产人的已经设担保的特定财产, 不依破产程序单独优先受偿的权利。为保证债权的实现, 债权人可以依法采取一定的担保方式, 当债权人就债务人的特定财产设置物的担保, 享有担保物权后, 债务人日后一旦被宣告破产, 债权人可就该物行使担保物权, 以该物之价值优先受偿。在破产程序中, 免除许多破产程序的束缚, 有别于其他债权人, 故称之为“别除权”。它是特殊债权人享有的一项特殊权利, 也是担保物权在破产法中的别称。 “债权人因债权设有担保物权, 而就债务人特定担保财产在破产程序中享有的优先受偿的权利”, 我国的法律中目前没有“别除权”的明确概念, 而是用“特定财产享有担保权”及“优先受偿权”的概念予以代替使用。 (一) 别除权的内涵 第一, 别除权是以一般的担保物权为基础的特殊权利, 它在破产法上形成, 以破产宣告前对破产人的特定财产所成立的担保物权为基础, 是民法中的担保物权在债务人处于破产状态下的映现和复述。 第二, 别除权的标的物是破产人的特定财产。其内涵为:一是别除权的标的物必须是破产人所有;二是别除权的标的物必须是破产人所有并打上了担保权印记的特定财产, 而非笼统的破产人财产。 第三, 别除权在实现程序上具有独立性和优越性。别除权的保护本位是立足于债权人个体, 以保护特殊债权人利益为宗旨。它所关注的是破产人的何种财产可以由别除权人单独地受偿, 所遵循的法律程序就有了不受破产程序统配的特性。 (二) 别除权是担保物权的基础权利 一般来说, 债务人所拥有的全部财产均属于债的一般担保, 即所有债权人均有权利从债务人的全部财产中获得清偿, 然而这种债的一般担保对于所有债权人, 无论债权成立先后、数额大小均给予同等的清偿权利, 任何债权人均不能优先于其他人受偿, 再加上由于债权无排他性, 使债务人可以无限制的设定债务, 以致超过其财产的清偿能力, 这就使债权人的利益通过一般担保的形式有时难以获得充分保障, 从而出现债务人无力清偿而使债权人受损的情况。而担保物权作为债的特别担保, 其性质属于物权, 具有排他性, 只要特定担保物价值存在, 担保物权人就可优先受偿, 避免了上述弊端, 确保了债权人的债权得以实现, 这种债权人就担保物优先受偿的权利, 在破产法中得到承认, 即成为别除权。故别除权人得以优先受偿源于担保物权的优先性和排他性, 担保物权是别除权的基础权利。 这里的问题是, 既然有物权担保的债权完全可以通过担保物权而优先受偿, 又何必在破产法中规定别除权呢?众所周知, 破产法是在债务人不能清偿到期债务时, 经法院宣告债务人破产, 而将债务人全部财产公平清偿给所有一般债权人的法律规范。笔者认为, 破产制度的这种把债务人全部财产公平清偿给所有债权人的做法似乎可以看作是在实现债的一般担保。所以, 整个破产法实质上是在保护一般债权人的权利得以实现。那么, 在这个重在保护一般债权人利益的法律规范中又规定别除权制度的立法意图只有两种可能:一是为了加强对有物权担保的债权人利益的保护, 以使破产法的保护对象扩大为债务人的所有债权人;另一种可能是限制有物权担保的债权人优先受偿权, 以维护一般债权人利益。笔者在上文中已论及, 之所以产生担保物权乃是为了弥补一般担保之不足, 如果有物权担保的债权不能优先于一般债权, 那么, 担保物权也就失去了其存在价值。故别除权的立法意图不应是第二种情况, 而只能是第一种情况, 即加强对有物权担保的债权人利益的保护。这种保护可体现在这样两个方面:其一是把担保物从破产财产中分离出来, 这有利于别除权人行使优先受偿权。其二是当担保物不足以支付所担保的债权时, 即债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的, 其未受偿的债权作为普通债权;放弃优先受偿权利的, 其债权作为普通债权。不足部分转为破产财产, 别除权人此时则转为一般债权人参与破产财产程序。 二、 关于现行分权分离制度的立法建议 (一) 不动产优先权是担保权的独立财产权 别除权在破产法上的形成, 是依赖于民事实体法上相关的基础权利。前者实际上是后者在特殊状态下的折射和反映, 两大法系对别除权的基础权利规定范围不太