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论劳动者理论与司法实务的冲突 一、 这两种法律原则的本质是劳动工人的本质 (一) 依附性、控制系统的程度 在英美法中，有劳动合同和劳动合同的区别。工人的定义只是相对于独立工人的差异。英美法采用依附性为劳动者定性, 即使是独立合同人,如果在主仆之间控制标准的有效范围内,也有可能因为控制事实的存在,而将独立合同人认定为雇员。通常的依附性或控制性的标准有:在工作的过程中,雇员相对于“雇主”的独立程度或服从于“雇主”控制的程度;雇员分享利润或承担损失的机会;雇员对商业机构的设备和器材是否有投资;雇员与商业机构之间关系的持续性及持续的时间;雇员进行工作所需要的技术的程度;雇员所提供的服务作为雇佣实体不可分割的一部分的程度。 (二) 从属性劳动理论 在大陆法上,有雇佣合同与劳动合同的区分,劳动者的界定需要与雇佣合同、委任合同、承揽合同区分。需要说明的是,大陆法上的雇佣合同与英美法上的雇佣合同意义不同,在某种程度上,大陆法上的劳动合同与英美法上的雇佣合同意义相近。 大陆法采用从属性劳动者理论。比如,在德国法上,区分劳动合同与承揽合同,实质上是区分雇佣合同与承揽合同,原则上认为雇佣合同系提供劳务,承揽合同是提供完成的成果。从属性劳动理论从雇佣概念入手,包括两个行为:劳务给付行为和报酬给付行为,也必然相应伴随着一定程度的人格从属性和经济从属性。这已经超越了雇佣理论,使得大陆法上的雇佣合同向劳动合同转化,其结果就是劳动法上劳动者的本质并非雇佣理论中雇用人,而是我们传统概念中的工人。 二、 中国的工作制度是工人的基础 (一) 以合同为联系的工人的意义消除了身份认同的功能 1. 企业员工或者职工间的分类 各类劳动者,比如干部、工人、管理人员、技术人员以及临时工、合同工、固定工、农民工等,这些在计划体制下带有很重身份色彩的特征的分类,在市场经济条件下,通过劳动合同,一律归为一类,即企业雇员(或职工)。劳动合同成为维持雇员与雇主关系的唯一纽带,他们之间的权利义务关系,由其签订的劳动合同规定,受《劳动合同法》约束。 2. 劳动合同法对实际就业关系的规制 依照1994年劳动法的规定,只有签订了劳动合同,才能确立双方的劳动关系,这导致了劳动关系的形式主义,就是只认劳动合同,不认有没有用工关系。这样反而更不能保护那些大量的没有正式劳动合同却存在事实上的用工关系的临时工、农民工,在许多的纠纷中出现维权困难的情形。2007年劳动合同法发展了事实劳动关系的理论,规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”、“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同”。劳动合同法这一规定的意义在于:一方面确定了劳动关系的建立须以劳动合同为纽带;另一方面确定了劳动关系建立的标准是事实上的用工关系。 劳动合同法赋予劳动者新的内涵,从计划经济体制下的以制度化“工人”为核心的劳动者制度,转变为以契约化“雇员”为核心的劳动者制度。然而,传统的制度化“工人”在实现身份的转化过程中,往往不可避免地出现理论与现实的背离。 (二) 劳动者定义的缩小,导致劳动合同难以落实到实处 在计划经济体制下,劳动者理论是以“工人”为核心,以编制为基础的,虽然劳动者涵义是非常广泛的,但劳动者身份清晰明确,不难确定。而在市场经济体制下,劳动者理论是以劳动合同为纽带,以“雇员”为核心的,书面劳动合同成为确定劳动者身份的唯一标准,这样一来,将劳动者涵义大大缩小,也导致司法实践中,许多劳务纠纷由于没有签订书面劳动合同,不能确定劳动关系,而不适用劳动法。这不能不说是劳动法上劳动者理论与司法实践的偏差和脱节,这表现在以下两个方面: 1. 作为劳动者的劳动关系 当劳动者理论以劳动合同来确定劳动关系,劳动关系成为劳动法调整的法律关系的时候,就确定了从劳动者到劳动合同,从劳动合同到劳动关系,再从劳动关系到劳动法的思维逻辑。以此逻辑,劳动者的涵义是这样确定的,先有劳动合同,即有了劳动关系,劳动关系受劳动法调整成为劳动法律关系,属于劳动法调整的范畴,此处的劳动者就是劳动法上的劳动者。然而,现实上,没有劳动合同的劳动者大量存在,如果把这些劳动者排斥在劳动法的范畴之外,将会限制劳动法在保护劳动者权益方面的作用,于是有了“劳务关系”这一概念,将事实劳动关系与劳动关系相区别,以解决事实劳动关系中的劳动者存在于劳动合同关系中劳动者的问题。 劳务关系的确定,实践上承认了事实劳动关系,有区分劳动合同理论与劳动者理论的意义,把劳动者涵义从劳动合同关系的束缚中解脱出来,在司法实务中具有重大的现实意义。 2. “农民工”的制度困境 劳动法上的劳动者涵义与现实生活中人们对劳动者涵义的感知是有差异的,这样会造成司法实务的困境。比如,计划体制下的“民工”,其身份虽是农民,却给人的感觉也有“工人”的身份; 而市场体制下,“农民工”虽是劳动法上的劳动者,却是劳动法制