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论共同支配地位在反垄断法上的协调行为 除了产生统一的影响外，另一个负面的竞争影响是便利现有运营商调整市场上的行为，创造出共同控制市场的局面，即反垄断法的共同控制地位。它是指,在寡头垄断竞争的市场结构中, 寡头经营者为了消除彼此之间的竞争,而采取独立于其他竞争对手、顾客以及终端消费者的行动,以共同实现其利润最大化。在经营者集中反垄断法控制实践中,如果经营者集中将产生或加强单一支配地位,则同时就排除了其产生共同支配地位的可能性,因为后者要想拥有与前者一样的独立行事的能力,需要寡头经营者之间的相互依赖程度高;而如果经营者集中没有产生或加强单一支配地位,则需要进一步考察其是否产生或加强共同支配地位。下面,本文将对共同支配地位的反垄断法律认定要素进行探讨,以期为我国今后经营者支配地位的反垄断法规制提供些许有益参考,促进经营者集中反垄断控制的有效执法。 一、 经营者之间相互作用与影响的均衡性 在博弈论看来,市场能否达成协调性均衡的条件有二:一是经营者彼此之间能反复相互作用和影响; 二是该作用和影响必须是长期的、不间断地持续下去, 而且没有明确限定博弈的时间与次数。这两个条件必须同时具备,缺一不可,缺少任何一个均将导致协调性均衡难以形成。如果市场上某个经营者很快就会退出市场,则经营者彼此间的协调行为就不太可能会达成,因为如果该经营者确能退出市场,则它将有很大的动力去背叛协调行为,以获取更高更大的利润。只要该经营者退出了市场,则它就无需担心其他经营者所实施的惩罚和报复措施。而如果其他经营者已意识到该经营者将会退出市场,则其为了自身利益的最大化,很有可能会提前背叛协调行为,从而导致它们之间所达成的协调行为不可能形成一个真正的纳什均衡。如果由于技术的进步与发展,某个市场逐渐走向衰退或消亡,则该市场上经营者就很难达成协调行为, 并以此形成协调性均衡。如果市场上的资源稀少,则经营者也很难达成协调行为。OPEC卡特尔一个实证调查表明,石油存储量有限是某些卡特尔成员背离卡特尔协议的主要原因。 正因此,在实践中经营者彼此间很难达成协调行为,市场也不可能形成一个真正的协调性均衡。同样, 如果经营者彼此间所实施的相互作用与影响没有持续性,或每次实施相互作用和影响的间隔时间很长,如旅游代理商所提供的包价旅游服务,其目录表通常是每隔半年印刷一次,而且这类服务还必须提前两年就进行设计与规划,这意味着即便某个旅游代理商背叛了协调行为,其他竞争对手要想对其进行报复和惩罚, 也必须等待一段相当长的时间之后方可进行。而如果经营者之间的行动和相互作用无法同时进行,则其也很难达成协调行为,尤其是与那些定时定期或经常持续发生相互作用和影响的市场相比,其通常更难达成协调性行为或均衡。 如果经营者的生产、技术及销售条件几乎相同, 则只要寡头经营者之间能经常或反复地相互作用和影响,则其就很有可能会达成协调性或共谋行为,因为当经营者的条件相同时,其相互作用和影响将更加有利于协调行为的稳定。但在现实中,市场上经营者的条件很难完全相同。例如,在招投标市场上,招投标合同不仅很多,而且每次招投标的间隔时间均很长, 因而每个竞标合同之间的竞争,意味着拥有更多合理的选择。在Pirelli/BICC案中,欧盟反垄断执法机构对这一问题进行了详细的阐释:“在高压和超高压市场上,并不是经常进行产品或服务的招投标,而且只要某个经营者中标,就意味着其能够获得巨大的利益, 这将导致所有竞标者没有动力去协调各自的行为,因为中标所获得的利润,要远远超过达成协调行为所获得的潜在利润。” 具体说来,经营者之间反复相互作用与影响的方式有:1一个经营者获得另一个经营者的投票表决权, 甚至是多数投票表决权;2虽然只拥有少数股权,但该权利在法律上或章程上属于特殊性权利,如优先权、 单独股权等,并能影响到经营者的商业决策或竞争方针;3签订购买或转换股票期权的法律协议,并约定该期权将在短期内行使,以至于能影响到经营者的日常管理活动;4共同成立合资公司,并约定拥有平等的表决权,或任命决策机构的权力平等;5对一个经营者拥有足以影响商业计划的通过、财政预算的批准、 高级管理人员的任免,以及投资等方面的否决性权利; 6通过拆分、相互间的资产置换、连续交易、行使担保物权、以物抵债等方式对某个经营者施加决定性影响;7基于某一事实或行为而使经营者相互之间存在明显的共同利益,以至于彼此间将相互合作,而非敌对或竞争;8通过签订专有技术转让协议、商标许可使用协议、长期战略合作协议,以及产品供应销售协议等方式,在各自重大战略决定上互相达成一致。 总之,“反复相互作用”一词在实践中的内涵与外延非常广泛。如何正确判定经营者之间是否存在这一联系,应根据具体情况来具体分析,而不能机械地生搬硬套。虽然“反复相互作用”是判断经营者达成协调行为的先决条件,但它也不是