但书规定在刑法规制中的运用.docxVIP

但书规定在刑法规制中的运用 然而，这本书的规定是指中国刑法第13条中关于犯罪概念的规定。“然而，如果情节明显轻微，损害很小，不被认为是犯罪。”。”这一规定以“但是”一语为引导,在刑法理论上称为但书。应该说,但书在我国《刑法》中是极为常见的一种规定方式。但犯罪概念中的但书规定最为著名,因此本文所称但书规定,仅指我国《刑法》第13条关于犯罪概念中的但书规定。但书规定作为我国刑法规范的重要组成部分,对于刑事立法与刑事司法都具有指导意义。本文拟从我国刑法分则、司法解释和司法个案三个层面,对但书规定进行规范考察。 一、 区分考察我国《刑法》第13条与分则的规定 我国《刑法》中的但书规定对于刑法分则的制定具有总括性的指导意义,这是由刑法总则与分则的逻辑关系决定的。《刑法》第13条的但书规定表明,我国《刑法》中的犯罪存在定量要素,因此在《刑法》分则中关于具体犯罪的规定也必然贯彻这一原则。从我国《刑法》分则关于具体犯罪的规定来看,主要可以分为两种情形: (一) 关于罪量要素 具有罪量要素的犯罪在构成要件上就有情节严重、数额较大或者其他限制性规定,立法者不仅规定了这些犯罪的构成要件该当的行为(犯罪的定性要素),而且规定这种行为必须达到情节严重、数额较大或者其他限制性程度(犯罪的定量要素)。只有同时具备以上两个方面的要素,才能构成犯罪。对于这些犯罪来说,罪量要素已经体现了但书规定的立法精神,因此不存在直接适用但书规定的问题。例如我国《刑法》第270条规定的侵占罪,以数额较大、拒不退还或者拒不交出为罪量要素。因此,在不具备以上罪量要素的情况下,就不构成本罪。反之,如果具备了以上罪量要素,就构成本罪,而不能以犯罪情节显著轻微、危害不大而出罪。我国学者将具有罪量要素的犯罪称为绝对不能适用但书规定的犯罪,指出:“刑法分则将‘情节较重’、‘情节严重’作为某些行为构成犯罪的必要条件,是考虑某些行为中具有情节较轻,包括情节显著轻微情形的,社会危害性不大,不应当规定为犯罪。据此,‘情节显著轻微’当然不属于情节较重或者情节严重,不能在具备较重情节或者严重情节的犯罪行为中再去认定‘情节显著轻微危害不大’的情况”。 (二) 般罪量要素规定的不适用 没有罪量要素的犯罪又可以分为两种情形:(1)法定最低刑在有期徒刑三年以上的,这是一些性质严重的犯罪,例如故意杀人罪等。对于这些犯罪来说,只要实施了构成要件的行为,就构成犯罪,而没有罪量的限制。因此,在逻辑上这些犯罪也不存在适用但书规定的问题。(2)虽然没有规定罪量要素,但法定最低刑是拘役或者管制的,这是一些性质较轻的犯罪。这些犯罪从逻辑上看,既然没有罪量要素的规定,那么只要实施了构成要件的行为,就应该构成犯罪。但在司法实践中,也并非只要实施了上述行为即构成犯罪,仍然需要考量其行为是否达到应受刑罚处罚的程度。在这种情况下,对于这些犯罪能否适用但书规定予以出罪,在我国刑法学界存在较大的争议。肯定说认为,这些性质较轻而分则条文又没有定量因素限制的犯罪,属于可以适用但书规定的犯罪。例如非法侵入住宅罪,我国《刑法》第245条规定,非法侵入他人住宅的,处三年以下有期徒刑或者拘役。但从我国的国情来看,一般情节的非法侵入住宅的行为还不具有严重的社会危害性,司法机关也只是将情节严重的非法侵入他人住宅的行为当作犯罪处理。而且,我国《治安管理处罚法》第40条第3项也将“非法侵入他人住宅”的行为规定为违反治安管理的一般违法行为,所以,对于情节一般的非法侵入他人住宅的行为可以适用但书认定为非罪。 要而言之,从立法逻辑来看,但书规定在刑法分则具有罪量要素规定的犯罪中已经得到体现;在刑法没有规定罪量要素的犯罪中,性质严重的犯罪排斥了但书规定的适用;而性质较轻的犯罪是否可以适用但书规定,尚有讨论的余地。这是我们对但书规定和刑法分则规定的罪量要素之间关系的一个逻辑上的考察。当然,在司法实践中如何适用法律,这是另外一个问题。正如笔者将在下文分析司法解释和司法个案如何按照自身的逻辑对但书规定作出了解释或者适用。 二、 作为判决根据的一般规定 司法解释在我国司法实践中起着重要的作用,在某种意义上可以说是一种准法律,甚至在判决书中可以作为判决根据加以援引。司法解释虽然是对《刑法》规定的一种解释,但这种解释具有二次立法(细则化立法)的性质。在我国司法解释中,存在大量不认为是犯罪的规定,这些规定涉及但书的适用,有些规定甚至直接规定按照但书出罪。具体在以下这些司法解释中进行列举: (一) 关于非法制造、买卖、运输武器、弹 2001年5月15日最高人民法院颁布了《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,对非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物罪的定罪量刑的具体标准作了明确规定。因为我国《刑法》第125条第1款没有规定本罪的罪量