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表见代理的要件构造 作为一种私法保护的类型，表见代理理论的构成要素是最有争议的问题。我国《合同法》第49条的规定比较模糊,民法理论界与实务界在这个问题上都存在很大的分歧,既有解释论层面上的争议,也有立法论层面上的争议。未来我国民法典总则对于表见代理的构成要件应当如何规定,迫切需要在学理上予以研讨。本文拟以现代法上的风险原则为基础,构造表见代理的构成要件。本文的探讨仅限于表见代理的特别构成要件,即除了无权代理的一般要件之外,构成表见代理还需要具备的要件。 一、 在中国，民法理论和实践的表面理论构成了一个要素 (一) 中国法上的表见代理 关于表见代理的特别构成要件,我国民法学界存在两种对立的学说,即单一要件说与双重要件说。依单一要件说,表见代理的成立只要求相对人无过失地信赖代理人享有代理权,或者说相对人有充分的理由相信代理人有代理权,不要求被代理人有过失。①1依双重要件说,表见代理有两个特别成立要件,一是被代理人的过失行为使相对人确信代理人有代理权,二是相对人不知也不应知代理人无代理权,即当时有充分理由相信代理人有代理权。②2两种学说的分歧在于是否要求被代理人具有过错,从这个意义上说,双重要件说可以被称为被代理人过错必要说,单一要件说可以被称为被代理人过错不要说。事实上,这样的表述更为贴切,因为无论是单一要件说还是双重要件说都仅涉及表见代理的主观要件,未涉及客观要件,如果将客观要件考虑在内,那么单一要件说与双重要件说都是不成立的。 1999年制定的《合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”对于该条规定,我国民法学者一般认为这是单一要件说。③3不过,有民法学者试图通过解释将双重要件说引入《合同法》。如有学者认为,我国《合同法》实际上并未采单一要件说,因为《合同法》关于表见代理的构成要件并未确定为第三人之“无过错”,而是确定为第三人相信代理人有代理权之“有理由”,这种表述的概括性与模糊性给法律解释留下了很大的空间。在司法实践中,对于第三人“有理由”之判断,本人于无权代理之发生有过失和本人与无权代理人之间存在特殊关系应当作为认定的基本事实依据。④4另有学者认为,根据《合同法》第48条的规定,狭义无权代理中,在被代理人追认无权代理之前,善意相对人有撤销的权利。这就意味着即便相对人善意,也不一定构成表见代理,同时也意味着第三人善意并非表见代理和狭义无权代理的最本质区别。而第三人善意也不构成表见代理,只能发生在被代理人对无权代理人的代理权外观形成无过错的情况下,也就是说,从《合同法》第48条、第49条这两条规定推论,可以发现《合同法》认为表见代理应以被代理人有过错为构成要件。⑤5 值得注意的是,近年来有些学者尝试对双重要件说予以改进。比如,有学者认为,《合同法》第49条中的“行为人没有代理权”需限缩解释为授权表示型的代理权欠缺,这样,该条确定的表见代理类型为授权表示型、权限逾越型、权限延续型,这三种类型之中均隐含了本人的归责性。但其强调,本人的归责性并不限于本人有过错,它有强弱之分,本人惹起代理权外观、过错、制造外观的必要性程度、风险分配等因素决定了归责性的程度,应该对本人的归责性与相对人信赖的合理性进行综合考量,以决定是否成立表见代理,较弱的归责性与较高的信赖合理性相结合,或者较强的归责性与较低的信赖合理性相结合,均可以成立表见代理。⑥6又如,有学者认为,将被代理人具有过错作为表见代理的构成要件是不妥的,因为如果采用这一要件,被代理人就会千方百计地证明自己没有过错从而阻碍表见代理的成立,这显然会使设立表见代理制度的目的落空,不利于保护具有合理信赖的第三人。基于此,不应以被代理人的过错作为表见代理的构成要件,不过,表见代理的成立仍应当以代理权外观的形成与被代理人具有关联性为要件,即要求代理权外观是因为被代理人的某种行为(不论是否有过错)引起的。⑦7与传统的双重要件说相对应,可以把这些观点统称为“新双重要件说”。 (二) 表见代理的构成要件 《合同法》第49条关于表见代理的构成只提到“相对人有理由相信行为人有代理权”,究竟是否以被代理人的过错以及相对人的无过失为要件,仅凭条文的文义难以断定。从最高人民法院关于“中国银行合肥市桐城路分理处与安徽合肥东方房地产有限责任公司等借款、抵押担保合同纠纷上诉案”的判决来看,被代理人的过错并非表见代理的构成要件。在该案中,最高人民法院认为,本案的焦点在于合利公司的行为是否构成《合同法》第49条规定的表见代理,构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面的要件。⑧8 不过,在实践中,地方法院在审理涉及表见代理的案件中,有时却以被代理人的过错为构成要件之一。比如广东省广州市黄埔区