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礼不上大同说质疑 在过去的两年里，许多同志都发表了文章，提出了“礼”的新观点。“礼不能供普通人使用，刑不能用于医生”。但是有的文章的观点,似乎有进一步研究的必要。例如陈一石同志发表在《法学研究》一九八一年第一期上的《“礼不下庶人,刑不上大夫”辨》一文(光明日报一九八一年四月二十二日《百家争鸣》副刊曾予扼要介绍),认为“刑不上大夫”说不仅有乖于史实,而且在理论上也说不通,这种观点就是可以商榷的。本文拟提出一点粗浅看法,就教于陈一石同志和学术界其他同志。 我们认为古人“刑不上大夫”的说法符合周代的历史实际,在理论上也完全说得通,是推不倒的。有什么根据呢?这要从陈一石同志的观点说起。 陈一石同志为了证明刑是上大夫的,从《左传》上举出四条卿大夫或因弑君、或因有贰心、或因窝藏逃奴、或因战争失败而遭死刑的例子。其实这样的例子岂止四条,《左传》里多得很,而且有些比陈文所举更为典型。如《左传》襄公二年记载,晋国的魏绛因杀了晋侯弟弟的御者,险些被“归于司寇”处死。又如《左传》昭公二年记载。郑国的公孙黑因犯重罪:在子产的勒令下,自缢而死。魏绛和公孙黑这一类统治阶级的上层人物竟被议以死刑,这是明摆着的事实,古人为什么还要说“刑不上大夫”呢? 这个问题早就引起了人们的注意。汉代学者许慎,在《五经异义》中断定“无刑不上大夫之事”,他的根据是古《周礼》“士尸肆诸市,大夫尸肆诸朝”那句话。汉代的另一学者郑玄肯定“刑不上大夫”,但他找不到象样的根据,便把“刑不上大夫”的含义解释为“不与贤者犯法,其犯法则在八议,轻重不在刑书”。唐代学者孔颖达也肯定“刑不上大夫”,同样也找不到合适的理由,便说“刑不上大夫者,制五刑三千科条不设大夫犯罪之科目也”。 许慎只是提出了问题,并未使问题朝着解决的方向前进一步,因为他的说法没有超出问题原来的起点,即:既然大夫有被处死而暴尸于朝的,怎么能说“刑不上大夫”呢?至于人们为什么明知大夫不免于受死刑,却硬要说“刑不上大夫”,他没有讲。郑玄和孔颖达既否定不了大夫受死刑的史实,又想肯定“刑不上大夫”的说法,便在别处寻觅解决问题的途径。两人用语虽有不同,意思却是一个,那就是,“刑不上大夫”体现在:关于大夫犯罪的问题不写进法律条文,大夫一旦事实上犯了罪,则根据“八议”的传统办法从宽从轻议处。这是一种无可奈何的曲解。因为他们不愿意承认刑上大夫,又找不出“刑不上大夫”的确据,便走上了折中的道路结果在他们那里,“刑不上大夫”仅仅表现在形式上,事实上还是刑上大夫。刑到底是上大夫还是不上大夫,问题丝毫没有得到解决。 那末,古人的“刑不上大夫”说究竟该怎样理解才是正确的呢?我们认为关键在那个“刑”字上,“刑”字的含义搞清楚了,问题便会迎刃而解。陈一石同志和古人许慎、郑玄、孔颖达,因为没能抓住这个关键,所以诠释都不得要领。 翻开古书,便知道古人使用刑字这个概念是很灵活的。有时单指死刑,有时单指肉刑,有时又二者兼指。究属何指,要依上下文的意义来定。例如《左传》襄公十九年说:“妇人无刑。虽有刑,不在朝市。”这两句话中的两个刑字,含义显然有别。杜预注说前一个刑字是“黥刖之刑”,’后一个刑字是“死刑”。杜预这么讲,是对的。只有这么讲,全句的文义方可通,即:对妇女不施黥刖等肉刑;即使妇女犯了死刑,也不应当在朝市这样的公共场所行刑。如果将前后两个刑字作同一含义理解,全句便将不知所云。 《左传》“妇人无刑”一语对于我们理解“刑不上大夫”的含义,是一个很重要的启发。“妇人无刑”与“刑不上大夫”这两句话,句式略同,句义亦相通。若将“妇人无刑”改为“刑不上妇人”或将“刑不上大夫”改为“大夫无刑”,完全可以,丝毫无损于原意。那末,既然“妇人无刑”就是对妇人不施肉刑,则“刑不上大夫”便也应该是肉刑不施于大夫的意思。 由此可知,所谓“刑不上大夫”,只是说肉刑不上大夫,并非死刑也不上大夫。古人使用刑字这个概念,有时外延包括极广,一切刑罚均在内,如《国语·鲁语上》说“大刑用甲兵,其次用斧钺。中刑用刀锯,其次用钻笮。薄刑用鞭扑”,即是证明。而在更多的情况下,刑字的外延是有限的,往往只有肉刑一义。肉刑称刑或称刑罪,死刑称杀或称死罪。刑不含杀义,杀亦不称刑,刑杀有别,各有所指,这几乎是古人行文的通例。这样的例子在古文献上简直举不胜举。《尚书·康诰》:“罚蔽殷彝,用其义刑义杀。”《周礼·乡士》:“辨其狱讼,异其死刑之罪而要之。”贾疏谓:“云异其死刑之罪者,死与四刑,轻重不同,文书亦异。”《管子·法禁》:“刑、杀勿赦,则民不偷于为善。”《商君书·画策》:“以杀去杀,虽杀可也;以刑去刑,虽重刑可也。”《荀子·议兵》:“古者帝尧之治天下也,盖杀一人刑二人而天下治。”《晏子春秋·柬下》:“犯槐者刑,伤槐者死。”直到秦律,行文依然刑、杀有别,如出土秦律《司空》:“公士以下,居赎刑罪、死罪者。”《法律