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公司的悖论与悖论公司道德的法律化以代理成本为视角 一、 “公司缺德”的深层原因在于“以德为先” 在现代室内环境中，法律与道德之间的关系一直是一个重要的课题。这一命题所面临的困境, 在公司法领域显得异常尖锐。此种困境的表象是, 公司法将“遵守商业道德”明确为公司义务, 但“公司缺德”现象却层出不穷。其深层次原因则在于, 对于公司的种种悖德行为, 无论是政府监管者还是作为裁判者的法官, 都显然缺乏“以德入法”的意识及法理准备。 《中华人民共和国公司法》 ( 下称《公司法》) 第5 条规定, 公司从事经营活动……必须遵守社会公德、商业道德……承担社会责任。该法条所指的“社会公德”和“商业道德”与《民法通则》规定的“社会公德”1是否一脉相承? 公司违背这一不完全性法条2是否会面临法律责任? 如果将道德评判引入到法律行为的效力的判断中, 是否会伤害法律的安定性? 以下兹举两例。 检验结果的公开解释 2012 年 12 月, 媒体曝光了百胜餐饮集团 ( 以下简称“百胜集团”) 旗下的肯德基“速成鸡”事件, 引起了社会的广泛关注。上海市食品药品监督管理局 ( 以下简称“食药监局”) 介入调查后发现, 自2005 年8 月以来, 上海市食品药品检验所 ( 以下简称“食药检所”) 与“百胜集团”旗下的百胜咨询 ( 上海) 有限公司签订了委托检验协议, “食药检所”接受“百胜集团”委托, 对后者的原料和半成品自检提供第三方服务。“百胜集团”每 2个月送检样品一次, 检验完成后按实际检验项目收费。2010 年至2011 年, “百胜集团”委托“食药检所”检验的样品中, 有山东六和集团鸡类产品 19 批, 经检验有 8 批产品抗生素残留不合格。“食药检所”均把这些样品的检验结果通过检验报告报给“百胜集团”。然而, 在多次检出抗生素超标的两年里, 肯德基并未终止与山东六和集团的原料供应合同, 并向公众隐瞒了自检结果。同时, “食药检所”在发现样品抗生素超标后, 只将检验报告转给了委托方“百胜集团”, 并没有向其上级食品药品监管部门报告。3 此事曝光之后, 上海市食品安全办公室要求“各食品安全检测机构, 一旦检测发现有食品含非食用物质、严重质量问题等重要安全性指标不符合要求的情况, 必须及时报告相关食品安全监管部门。”这里所称的“一旦检测发现”, 并未区分接受第三方委托的收费检测, 还是政府依公共职权进行的检测, 依其字面解释应当涵盖两者。然而, 在法律上, 这两者的责任基础评判有别。政府依职权进行的食品安全检测, 是以公共财政为基础履行的公共职责, 当以公共利益为唯一追求; 而在市场化的第三方检测中, 检测报告只发送给委托方属于行规, 也是国际惯例。检测机构也表示, 即便不签署保密协议, 也不会向政府部门或者公众公开企业的检测报告。而且我国食品药品监督管理局2011年颁布的《餐饮服务食品检验机构管理规范》第30 条规定: “未经任务委托部门同意, 餐饮服务食品检验机构不得擅自公开检验报告或其数据、结果。餐饮服务食品检验机构及其检验人员对其在检验过程中接触的商业秘密负有保密义务。” 于是, 在法律层面, “食药检所”似乎并没有报告的义务, 其显见的逻辑在于: 第一, 如果“食药检所”将检验结果报告给政府, 势将违背与第三方签署的保密协议, 它将因此彻底丧失市场声誉, 最终被迫退出检测市场。第二, “食药检所”只负责如实提供检测结果, 委托方如何对待和运用该检测结果, 则在所不问。 然而, 这里的问题在于, 如果“食药检所”明知委托方“百胜集团”对待检测结果的态度违背普遍预期, 而且继续使用存在病害隐患的肉鸡, 则其能否不予报告且不承担法律责任? 易言之, 如果发现受委托检验的食品存在安全隐患且被继续使用时, 食品检验机构拒不向监管部门报告, 是否会因悖反商业道德与社会公德而应承担法律责任? “归真堂”能否在上市中? 同样遭受道德拷问的还有福建归真堂药业股份有限公司 ( 下称“归真堂”) 谋求上市事件。尽管该事件以2013 年6 月“归真堂”撤回上市申请而告一段落, 但由此引发的争论并没有平息。该事件源于2012 年“归真堂”再度谋求在深圳创业板上市。由于该公司的主营业务是熊胆制成的中成药, 而这需要从活着的熊身上抽取胆汁。2012 年 2月, 国内动物保护组织致信证监会反对归真堂上市, 72 位社会知名人士声援支持, 迅速引发公众关注。美国《纽约时报》等西方媒体纷纷报道, 指责“活熊取胆”行为, 呼吁中国将其取缔。与此同时, 国内媒体也纷纷报道此事, 指责“归真堂”虐待动物, 主张采用人工合成产品代替天然熊胆汁制品。 “归真堂”应否上市? 在现行证券发行审核体制下, 这是一个由证监会根据《首次公开发行股票并上市管理办法》 ( 以下简称“《上市办法》”)