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建设工程施工合同中的违约责任问题 1 责任是一种形式 根据《基本法》的规定，刑事责任的形式主要包括继续执行、采取救济措施、赔偿、败诉、收受处罚等。 1.1 表面原因:继续履行与正常履行合同履行在区分规 表面上看, 继续履行实际上还是原合同约定的义务。因为继续履行并未增加债务人的债务, 所以有人认为继续履行不属于一种民事责任。实际上, 继续履行与正常履行合同义务在性质上是不同的。一般履行是在合同履行到期时如期履行, 继续履行是在履行期到来后才履行。此外, 一般履行是债务人的自觉履行, 而继续履行则带有国家强制的性质, 是对行为人违约行为的否定性评价。 与违约金、赔偿损失等违约责任形式相比, 继续履行的目的不在于对受害方所受损失的弥补, 而是要求违约方继续履行合同约定的义务, 因此它更有利于合同目的的实现。 1.2 赔救措施违约 续履行的违约责任方式, 还规定了退货、减少价款或报酬的采取补救措施违约责任的方式。有部分人会将这五种形式全部作为继续履行责任的方式, 是不对的, 它们实际上是两种违约责任形式。 1.3 违约行为及其后果 赔偿损失具有民事责任典型的补偿性特征。合同法采取金钱赔偿为主的的赔偿方式。承担赔偿损失责任的要件: (1) 违约行为。包括不能履行、迟延履行、不完全履行、拒绝履行等违约形式。 (2) 债权人受有损失。一般认为, 损失是指财产或者权益所遭受的不利益状态, 包括直接损失和间接损失。 (3) 违约行为与损失的发生有因果关系。所谓因果关系是指违约行为与损失之间的相互联系, 即损失是由违约行为造成的。 1.4 违约损害赔偿额的计算 违约金是指由当事人约定的或法律直接规定的, 在一方违约后向对方支付的一定数额的货币或代表一定价值的财物。合同法114条1款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金, 也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。实务操作中当事人一般直接约定违约金数额较多。 1.5 ．返还保证金的法律效力 《合同法》第115条规定“当事人可以依据《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后, 定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的, 无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的, 应当双倍返还定金。”定金是合同的一种担保方式。定金是指合同的一方当事人以担保其债务的履行为目的, 而向对方给付的一定数额的货币。合同是否约定给付定金, 是合同当事人的自由。定金的数额, 有法律规定的, 按法律规定执行;允许当事人自行约定的, 由当事人自行约定, 但一般不得超过合同标的额的20%。 2 建设工程施工合同 建设工程施工合同是发包人 (工程建设单位与施工单位) 与承包人 (施工承包单位或分包单位) 为完成建筑工程, 明确双方的权利、义务关系而签订的协议。遵照合同, 承包人应完成发包人交给的建筑工程施工任务;发包人应按合同规定提供必要的施工条件、支付工程价款。 建设工程施工合同中的违约责任主要是建设工程施工合同双方当事人违反合同义务, 所应承担的民事法律责任。建设工程施工合同违约责任形式有违约金、赔偿损失、继续履行 (修理或者返工、改建) 、采取补救措施 (减少价款或报酬) 等几种形式。在实际操作中, 大部分工程施工合同中几种违约责任形式是同时约定的。 2.1 建筑领域银行保函担保 目前工程施工合同中普遍以银行履约保函和赔偿责任同时约定来体现赔偿损失责任的。银行履约保函, 是承包人通过银行向发包人提供的保证认真履行合同的一种经济担保方式。承包人不履行合同或未完全履行合同时, 给发包人造成损失的, 由出具保函的银行根据保函内容先行给予赔偿的一种担保方式。建筑领域银行保函金额一般为合同总价的10%, 比如大部分银行履约保函在合同约定“承包人向发包人提交履约担保 (合同价款的10%) 作为本合同附件, 履约金以银行保函形式提供”。如果履约保函不够赔偿发包人损失的, 发包人还在合同条款中约定由承包人继续承担赔偿责任。同时合同一般还约定承包人未按约定时间质量完成施工任务的, 发包人除不退还履约保函或保证金外, 承包人还应承担发包人的全部损失。发包人损失约定为:发包人已投入资金及利息[利率按银行同期固定资产贷款利率×1.10]、发包人所定购材料设备的各种损失以及由于项目受此影响而招致第三方 (业主、客户、商家) 对发包人的索赔、诉讼等发包人所承担的所有损失和法律责任。 2.2 支付发包人环境 GF-1999-0201示范文本发布实施前后, 工程施工合同中关于违约金的约定主要针对承包人的工程质量和工期方面, 发包人价款支付方面。近几年, 随着建筑管理市场管理规范化, 和建筑市场新情况的出现, 违约金的约定在包括上面几个方面的同时, 扩大到现场