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论我国公司特别程序的构建 2005年，中国的《教育法》修订从多个方面解决了“法律纠纷缺乏”的问题。新设的许多制度,平息或抑止了实务界经年的争论。例如,明确了验资机构对公司债权人承担民事责任的归责原则,设定了股东会(董事会)决议瑕疵的无效宣告或撤销制度,明确了股东名册的功能,细化了股权转让的规则和程序,强化了股东知情权,引入了股东代表诉讼制度以及设计了公司会议召集僵局和公司僵局的解决方案等等,这无疑使相应案件的司法裁判变得更加顺滑。在公司法条文“可诉性”增强、公司纠纷日益多样化的同时,民事诉讼法却没有在2007年修订之时作出“呼应”。公司纠纷解决机制的单一化与公司纠纷的多样化与复杂化之间的矛盾日益凸显。 公司诉讼是在公司运行过程中,因公司相关利益主体违反公司法律关系中特定的权利义务而引发的适用特殊程序的民事诉讼。某种意义上来说,公司诉讼的审理过程就是司法介入公司治理的过程。公司诉讼与司法介入公司治理是一个问题的两个方面,但公司诉讼突出的是其作为纠纷解决机制的一面;而司法介入公司治理强调的则是作为一种外部力量的司法权力对促进公司内部治理改善的意义。公司纠纷解决机制与公司纠纷之间的矛盾反映在司法介入公司自治的领域,就是司法介入公司治理手段的失灵和落后。笔者从司法介入公司治理视角探讨公司特别诉讼程序问题,以期引起民事诉讼法学界对公司特别诉讼的更多关注。 一、 公司治理的司法应对 1991年我国民事诉讼法修订的时候,还没有建立完善的市场经济体制,甚至连一部完整意义上的公司法都没有。民事诉讼立法将民事诉讼程序设计为审理平等主体之间的财产关系和身份关系为主要任务的诉讼程序。有关公司纠纷,特别是司法介入公司自治根本就没有被纳入到民事诉讼法的视野,整个诉讼程序仍然是以传统的民事纠纷为基础进行设计的。在这样的立法背景之下,公司纠纷的审理只能比照民事诉讼一般程序进行,很多公司纠纷无法获得相应的法律救济。随着我国市场经济的日趋成熟,公司事务的不断发展,法院受理公司案件逐年递增,公司纠纷的类型也呈现多样化的趋势。2005年公司法增强了条文的可诉性,而2007年民事诉讼法修正案并没有对新公司法的规定作出“程序法呼应”,对新型公司纠纷也没有提供相应的救济措施。 在这样的情形之下,公司诉讼的多样性和特殊性与民事诉讼法的单一性和一般性之间的矛盾与冲突愈发明显。例如,《公司法》第46条第2款规定:“董事任期届满未及时改选,或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的,在改选出的董事就任前,原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行董事职务”。但是如果董事死亡或者因为患病不能履行董事职务,或者董事在任内出现不符合任职资格、违反诚信义务而不能继续担任董事职务的情况,致使董事会议因董事人数不足公司法规定的最低数而无法举行,而股东会又不能及时补选董事的,公司法和民事诉讼法都没有规定相应的救济措施。另外,对于司法解散公司应按普通诉讼程序还是特别程序审理、知情权诉讼应以判决抑或裁定形式作出等均没有规定,这些都属于当前困扰审判实践的焦点问题。 我国司法介入公司治理的方式可以说是既强硬又单一,同时也加剧了司法裁判权与公司自治之间的矛盾。公司法在本质上为私法,因此处理公司法案件必须坚持“私法自治”原则。司法介入公司治理本质上体现为对公司自治的一种国家意志之矫正。司法介入与公司自治主要通过法院审理公司纠纷的形式实现,法院采用一般程序审理,也就是只用一种手段介入公司治理。最终的结果是:刚性且强硬的司法,缺乏灵活性的程序设计,忽视了公司诉讼柔性的特点;单一模式,采用一刀切的程序审理各种各样公司案件,忽视了公司诉讼多样的特点。这种情形必须加以改变。 二、 法律的起源：从他国之法律看公司治理的现状 如何解决公司诉讼的多样性与特殊性与民事诉讼的单一性与一般性之间的矛盾与冲突?如何改变司法介入公司治理手段的强硬而又单一的现状?一切知识都可溯源于比较,我们尝试从他国之法律找到解决问题的途径。以下介绍德国、日本和法国与公司密切相关的商事非讼程序,并就我国可以采用何种程序解决司法介入公司自治进行分析。 (一) 完善的非讼适用程序 按照罗马法时期司法权管辖的规定,案件分为诉讼事件和非讼事件。诉讼事件是当事人对于某事发生争议,须法官为之解决的事件。非讼事件即当事人对于案件,双方并无争执,仅在利用法官的权力,完成合法手续,确认某项事实或行为的法律效力,以免日后发生纠纷的事件。1898年德国《非讼事件法》最初制定该法的目的只是为了实施《民法典》和《商法典》的相关规定。其中第7章规定了商业登记簿以及合作社登记簿管理的机构和程序,以及初级法院根据《商法典》、《合作社法》、《股份法》、《有限责任公司法》等进行的其他工作。德国《民事诉讼法典》没有对商事法庭所适用的程序作集中规定,只是在个别方面对商事