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由一起商标申请被宣告的案看组合商标近似性的认定 判断商标是否像商标侵权，是确定商标侵权的难点。此外，国家认定商标机构通常应考虑商标申请和商标谈判中的问题。对商标近似性的判断, 虽然2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条、第10条以及2005年国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的《商标审查及审理标准》中均有相应的规定, 但是由于很多判断的标准仍然无法避免判断者的主观认知, 因此, 就同一个案件中两个商标是否相近似, 在国家商标确权机关和法院、或是国家商标确权机关和法院系统内部不同的人员之间也会得出不同的结论, 司法实务中很多的案例就证明了这一点:像“百家湖”商标侵权案、浙江蓝野酒业有限公司诉百事可乐商标侵权案等等都经过了一审、二审乃至再审。下面笔者以一起商标注册申请被驳回的案件为引子来剖析组合商标的近似性判断。 一、 “雅茗”商标部分是“冰茶、茶、茶叶代用品、茶饮料”的商标部分 商标注册申请人刘某某于2005年6月向国家工商行政管理总局商标局递交了“龙坞雅茗+图形”的文字图形组合商标的注册申请, 注册类别为第30类, 具体小类为“冰茶、茶、茶叶代用品、茶饮料、冰棍、豆浆、咖啡、食用冰、天然或人造冰、小吃用冰”。 商标局于2007年10月发出商标部分驳回通知书, 驳回在“冰茶、茶、茶叶代用品、茶饮料”上使用该商标的注册申请。商标局部分驳回的理由如下:该商标文字部分与四川名山县东泰茶场在类似商品上已注册的第1699100号“雅茗”商标近似;该商标文字部分与杭州龙都茶业有限公司在类似商品上已注册的第217134号“龙坞”商标近似。 二、 其他相关因素 为了便于审查员掌握和了解审查的具体标准, 商标局在《商标审查及审理标准》中就组合商标相同和相近似性判断中除了给出了审查标准, 也给出了一些被判为相同、相近似或不相同、不相近似的例子, 笔者认为, 在审查商标是否相近似时, 不应该从抽象意义上对申请商标与引证商标进行比对, 应结合具体涉案引证商标的显著性和知名度进行比较, 商标近似性的认定绝不是一个孤立的问题, 在判定是否相同或相近似性时还应考虑其他因素, 不能从纯的抽象的文字或图形等商标要素来判定, 还应结合其他相关因素, 尤其以是否造成混淆为原则。制止混淆是商标保护的核心问题。国际工业产权保护协会 (AIPPI) 的第127号问题中提出的认定混淆的3条一般原则, 对判定商标近似具有参考价值:第一, 应该结合相关公众实际感受商标的方式以及商标使用的具体情况对相关公众的效应, 进行商标比较。第二, 商标产生的总体印象一般具有决定意义。商标不应被分割成各个部分进行单独比较。第三, 如果商标的非显著部分左右了商标的总体印象, 除非两个商标包含近似的显著部分, 一般不认为有混淆的可能。 《商标审查及审理标准》总结的是已有的商标, 不可能穷尽所有的类型, 而社会在不断地发展, 新事物不断地产生, 新情况不断出现, 这就需要审查时能够很好地运用和理解《商标法》第10条、第11条、第12条的规定, 很好地运用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条规定的认定商标相同或者近似应遵循的原则,18虽然这些认定原则是司法解释, 是法院在审理商标侵权纠纷时适用的, 但是司法是最终的裁决, 国家商标确权机关在商标注册申请审查、商标案件审理过程中也应予以充分的考虑。通过综合考虑各因素, 针对个案的具体情况进行审查决定申请的商标能否注册。 (一) 相关公众是否有选择商品的注意力 在商标的注册申请审查中, 所谓商标近似是指申请注册的商标和引证商标视觉效果还是有一定差异的, 只不过这种差异是在一般注意力的前提下, 不容易分辨和知晓而已。除非相关公众对申请注册的商标和引证商标进行了细致的、十分专业性的辨别, 从而认知其不同。相关公众究竟对所购买的商品施以何种注意力, 与所购买商品的价值应当形成正比例关系。例如, 相关公众在购买日用消费品时, 一般施以普通的注意力;而当相关公众在购买贵重的商品时, 如汽车、房屋等, 则施以更高的注意力。相关公众是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者, 因此, 国家商标确权机关在商标注册申请审查、商标案件审理中考虑的是相关公众的一般注意力, 而不是以审查员自己作为相关公众来做相近似性的判断。 (二) 两商标的部分比对 商标的整体比对是指在比较两商标是否相同或近似时, 将构成商标的各要素的组合作为一个整体来观察, 看两商标留给相关公众的整体印象是否容易导致对商品来源的混淆。 在组合商标中, 由于商标是由数个构成要素组成的, 这些要素显著性的强弱会影响到相关公众对其关注的程度, 各要素在商标中所处的重要性也不同。有