流质条款的效力及其实现规则.pdfVIP

内容摘要

流质条款是债权人与担保人预先达成的以担保物所有权充抵届期未偿债务

的协议，是当事人在意思自治和经济效率原则的指导下，创设的保障债权实现的

制度供给选项。流质条款的特征包括：从属于主债务；订立时间限定于主债务履

行期限到来之前；实行方式上具有私的执行的直接性，不经过法定变价程序，这

导致流质条款迟迟不能见容于实证法上的担保物权实现体系。不局限于抵押、质

押领域，带有“流”实质的非典型担保方式均可能产生流质条款。传统流质禁令

的适用将导致流质条款绝对无效，构成对法律行为最为严厉的否定性评价，随着

社会发展争议日盛。支持解禁者认为流质禁令立基的社会环境已然变迁，允许流

质能够弘扬私法自治理念，促进担保方式的协调；反对解禁者认为应当确保公平

受偿，禁止流质条款能够防范意志压迫，维护担保物权的价值权属性。事实上，

绝对放开与绝对禁止皆不足取，生存性借贷向投资性借贷的转变要求解禁流质，

而流质条款可能引发的利益失衡亦需警惕。契约自由与契约正义的价值分歧可以

调和，解决之策在于立足程序控制视角，在承认流质条款效力的同时配置清算程

序，可以有效克服暴利风险的流弊，发挥高效低费实现担保物权的优势。

我国《民法典》顺应了解禁流质条款的立法趋势，一改《担保法》《物权法》

流质条款无效的立场，相对有限地承认了流质条款的法律效力。这将从根本上解

决流质条款绝对禁止模式在实践运用中面临的司法适用冲突问题。前《民法典》

时代，由于担保领域全面封禁流质条款，交易主体往往采取变种形式，绕道流质

禁令来谋求让与担保、买卖型担保等非典型担保方式的生存空间，流质禁令遭受

严重冲击；而流质条款的判定标准不一，导致同案异判的现象较为突出。法律解

释方法的运用也难以应对此种挑战，相对解禁流质条款则显得必要且正逢其时。

流质条款的效力判断问题由此回归债法领域，更契合交易实践多样化的融资担保

需求。因此，《民法典》认可流质条款的效力，作为实现方式的“优先受偿”的

含义便有某种争议的余地。债权人应当如何就附有流质条款的担保物“受偿”，

又如何取得相对于其他债权人的“优先”效力，值得研究。

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围绕应当如何构建流质条款缓和规则的实现路径问题，理论上存在撤销权与

强制清算两种方案。本文认为，根据权利救济体系的特点，结合域外法上的丰富

经验，清算方案更符合流质条款缓和规则的实质精神，应当优先适用，撤销权方

案进行兜底性的总体控制。在具体制度设计上，一是要构建系统的清算程序，确

保债权人与担保人之间的利益平衡。清算条款的存在能够促成流质条款效力的实

际发动，但强制清算义务失去适用场景，原则上应以当事人合意适用为前提；担

保人和债权人均可能承担举证责任，担保物价值与主债务差额达到一定阀值方可

申请启动清算程序；以请求归属型清算方式为主，处分型清算方式为例外。二是

要建立流质条款的公示对抗程序，兼顾交易第三人与担保人的其他债权人的合法

权益。流质条款的登记属于“债权物权化”的登记，应采登记对抗主义，依托不

动产物权登记系统和统一的动产和权利担保登记系统，合理确定附流质条款的担

保物权与其他担保物权并存时的实现顺位。通过清算与公示制度的协调配合，最

终达成平衡各方权益、激活流质条款活力的正面效用。

关键词：流质条款；相对解禁；清算程序；公示对抗

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Abstract

liquidclauseisanagreementreachedinadvancebetweenthecreditorandthe

guarantortousetheownershipofthecollateraltopayofftheoverduedebts.Itisa

systemsupplyoptioncreatedbythepartiestoguaranteetherealizationofthe

creditorsrightsundertheguidanceoftheprincipleofautonomyofwillandeconomic

efficiency.Thecharacteristicsoftheliquidclauseinclude:subordinationto