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外商投资境内合伙企业的税法分析 崔 威 内容提要 ：我国税法对在 中国的投 资性 (包括创投和私募)合伙企业中持有有限合伙人权益 的外国人应否因持有该权益而被认定为在 中国有机构、场所没有明确规定，而理论界 的探讨也 十分欠缺。本文借助美国成文法和案例法中的相关概念和原则，对我国 《合伙企业法》中与创投 和私募基金相关的部分以及与之对应 的税法规则进行分析 ，得 出以下结论：虽然民商事法律有 关合伙制度的规定会影响合伙税制的设计和解释 ，但是在分析有限合伙人权益应否构成非居 民 企业在华 “机构、场所”这一 问题上 ，税法的考虑可以有别于民商法。上述 问题 的解决最终取决 于中国合伙税制的选择 ，而非民商法中合伙制度的发展 。 关键词 ：私募股权投资 有限合伙 机构场所 合伙企业财产所有权 “分流”规则 “上 传”规 则 崔威，中国政法大学中美法学院副教授。 垦=r． 孝I =I 2006年 《合伙企业法》修改的一项最主要的内容就是新增了有限合伙制度。这一制度 的创设适应了发展中国风险投资的需求，特别是那些希望在中国设立、运作、投资风险投资 基金、私募股权 (privateequity，简称为PE)基金的外国投资者的需求。较之风险投资和PE 基金的中国发起人和潜在投资者，此类基金的外国发起人和管理人员更熟悉合伙形式的优 点。虽然中国的PE及风险投资界也开始采用合伙形式设立基金，但这并不是因为他们对 《合伙企业法》的相关规定和运行有所偏好 ，而是因为国外现存的基金模式几乎全部采用有 限合伙制。()因此，为中国境内设立的外商投资合伙企业设计合理的法律和税收制度 ，仍 然是中国PE和风险投资行业 的核心政策问题。 但是，迄今为止，一些重要的法律问题仍然悬而未决，使得设立外商投资合伙企业的可 行性依然不明朗。其 中一个关键 问题是 ：如果外国企业持有 中国投资性 (包括创投和私募) [1] 对于投资基金采取合伙形式 ，中方参与人最常谈及 的好处是合伙企业本身无 需缴纳所得税 。但是，机构投资者参 与 的合伙企业应适用何种税收规则并不清晰。关于设计此种税收规则 的讨论 ，见崔威 ：《公司合伙人与企业所得税 法对合伙税制的意义》，《法学评论)2009年第 2期，第48—55页。 · 122 · 外商投资境内合伙企业的税法分析 合伙企业的有限合伙人权益，是否意味着其在税法上应被视为在中国设有机构、场所?【] 由于在国际商业用语中，“机构、场所”经常被称为 “常设机构”，这里可将其简称为 “私募基 金逢常设机构”问题 。这个问题的重要性不难解释 。根据 《企业所得税法》，如果一个外国 企业在中国境内设有机构、场所，与该机构、场所有实际联系的境 内和境外所得均 以净所得 为基础纳税 ，适用 25％的税率 。如果该外国企业在 中国境内没有机构、场所，但有来源于境 内的所得，这种所得通常以毛收入为基础征收预提所得税。股息、利息和资本利得等类所得 的法定预提税率为 10％；[3]中国与许多国家签订的税收协定进一步降低 了预提税率，有时 甚至免税。由于预提税率较低 ，加上股息和资本利得等消极投资所得的可抵扣费用较少，外 国投资者更希望避免被认定为在中国设有机构、场所，以使他们来源于中国的投资所得仅需 缴纳预提所得税 。 “私募基金逢常设机构”问题不仅在商业和政策层面具有重要意义，还涉及重要的学理 性争议。从理论角度探究该问题主要有两种思路。第一种思路试图从合伙企业法和其他非 税法规定中寻找解决之道 ，使税法的相关概念与之保持一致 。第二种思路则将 “私募基金 逢常设机构”问题隐含的核心内容视为税收政策的考量范围，认为其关键不在于合伙法的 规定，而在于税法中相对独立的政策 目标 (比如如何为本国合伙人和外国合伙人提供公平 税收待遇)。第一种思路在 国外的讨论 比较多，但是国内鲜有论及。第二种思路在 国内外 都很少讨论，但是一些国家，例如美国的司法实践中对此作出了肯定。这也是本文所支持和 给予论证 的思路。 本文试 图比较 中美两 国的相关法律规定，说明上述两种不同思路对有关法律的影响。 与中国法律相比，美国合