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侵权法的自负与贫困 张铁薇 “相较公司法、税法或宪法,可以说,侵权法更大程度地调整着普通人的普遍性活动 并致力于解决由这些活动所制造的不幸,侵权案件最详细地记录了可触摸的、活生生的人 类痛苦。” 伴随现实社会、经济、政治及文化生活的不断发展和演进,侵权行为有了无限 扩张的空间和场域,与人身及财产损害相关的违法类型呈现出复杂性和多样性,权利觉醒 和诉求不断拷问人类的实践理性。经济和科技的高速发展无疑极大地满足了社会的需求 和扩展了人类的行为能力,不可否认的是,我们的社会还必须背负由此所带来的“副产 品”:风险的无限逸出和损害的大规模性。面对这样的社会现实,社会学家不断给这个社 会贴上各式标签:汽车社会、资本社会、知识社会、消费社会、信息社会、风险社会、老龄社 会乃至和谐社会。于是乎,存在于侵权法领域的潜在加害人与潜在被害人旋即也被法学 家烙以各色印记:强者与弱者、富人与穷人、生产者与消费者、雇主与雇员,私法上的个人 常常必须面对庞大的社会组织,诸如跨国公司、保险公司、工业污染者甚至国家。这一切 都将导致侵权法背后的利益衡量与价值判断趋于多元和复杂,在理论与现实紧张关系的 拉扯之下,侵权法开始表现出自负与贫困的双重面相。 一 、侵权责任的扩张适用与功能不彰 现代侵权法于当代正在经历着一项重大的变革,侵权责任的适用领域已急剧扩张, 侵权法将其触角伸人到了社会生活的每一个角落,由日常人际交往到社会活动场景,由市 场交易行为到家庭伦理生活,加之网络化与全球化的助燃作用,侵权责任异军突起,自信 能够担纲解决损害事故与风险的社会责任。起初,法国法利用侵权法一般条款的开放性, 保持了侵权法与社会生活的链接,反倒是要法官通过实践限制过分扩张的权益概念。而 在美国,由于契约法的功能缺陷,极具弹性的侵权法逐渐扩张,“产品责任与医疗事故这 黑龙江大学法学院教授,法学博士,黑龙江大学哲学博士后流动站研究人员。 本文为国家社科基金项目《侵权法的哲学基础》 项目批准号: 的阶段性成果之一,并得到黑龙江省博 士后资助经费及黑龙江大学杰出青年基金资助。 彼得舒克:《侵权法与公共权益??竞争、革新与消费者福利》,第 页。 . ,: ,, . . , ,, , . .侵权法的自负与贫困 张铁薇 两个与科学和技术联系最为密切的领域发生的快速转变尤为真实。施加新的、扩张的保 护义务和避免伤害他人的义务,从而使有资格得到法律保护的利益类型成倍增长。”【 美 国侵权法还从抗辩事由着手,限制了“被吹嘘为有利于实现自我依靠的美德及有助于彰 显个人主义”的自担风险和与有过失的免责。日本法上,侵权行为责任扩大化的倾向表 现为:从过失责任到无过失责任的趋向;邻人诉讼型的出现;不作为责任的扩大化;侵权行 为法的契约责任化;说明义务的扩张。德国法上,通过学说与实务扩大了“权利保护” 的范围,确立了危险责任及“一般的交易安全义务”。有学者把 世纪侵权法的扩张总 结为以下四个方面:一是无过失责任的引入本身就丰富和扩张了传统侵权法的调整范围, 使得侵权法的结构更显合理;二是侵权法的团体责任进一步发展,包括法人、组织和国家 都被纳入侵权损害赔偿义务主体的范围;三是侵权法所保护的权利范围越来越大,人格 权、身份权和知识产权等受到侵权法更为全面和更加周密的保护;四是侵权法对合法利益 的保护范围不断拓宽,使侵权法的保护对象推进到各种法律尚未确定为单独的类型化权 利的利益,从而将一些期待利益也纳入到侵权法的保护范围。 侵权法边界的扩张在当 代继续上演,由行为??权利到损害??救济已经模糊了合同法与侵权法、公法与私法的 传统畛域,甚至侵入婚姻家庭,谋求对婚内侵权进行救济。英国法庭对丈夫抛弃妻子的离 婚案件,已作出多个判令男方赔偿女方因照顾家庭、放弃工作所丧失的可能性财产收人。 由于这样的法制现实,侵权法地位的重要性愈益突显,其在民法体系中的地位得到了明显 的提升。对此,反映到我国民法典制定中,侵权法独立成编便成为了学者一致的呼声,民 法典草案业已采纳了这一立法建言。故而,学者断言侵权法是“现代社会最富有生命力 的法律”。然而,侵权法的极度扩张也会导致社会生活与法律生活的摩擦增大。“当侵 权行为法像今天这样扩张其范围,将触角伸及学校内、邻里关系间、甚至家庭生活等亲密 型日常活动的时候,人便有可能产生对法律的逆反,进而否定侵权行为法的介入,反而要 求遵守固有的社会和生活伦理。”此种现象被学者称为“反侵权行为法化”。【 具有警示 意义的还有美国的侵权法,在责任保险的支持下,权利保护的范围扩大和严格责任的适用 扩张带来的是“侵权诉讼的爆炸”,进而引发了“责任保险的危机”并联动导致“侵权法危 机”,美国至今还在探讨侵权法的改革,并出现了过错责任的回归。也许,“责任保险正是 以自身的危机来警