论土地承包经营权的变动模式.pdfVIP

当代法学 (双月刊) 2011年第5期(总第 149期) 农村土地法律 问题研究 论土地承包经营权的变动模式 蔡立东 王宇飞 (吉林大学 法学院，吉林 长春 130012) [摘 要] 《物权法》第6条确立了 “物权公示原则”以及 “公示要件主义”的物权变动模式。 在我国物权法秩序下，该项模式不存在例外 ，依法律行为而发生的土地承包经营权变动以完成一定的 公示方式为生效要件。土地承包经营权 的公示方式不以登记为必要，可以是 “登记 以外的其他方 式”，这构成 《物权法》第9条第1款之 “例外规定”的具体体现。登记的效力在于土地承包经营权 的变动以不同方式公示并出现冲突时，登记具有更强的对抗效力。 [关键词]土地承包经营权；公示要件主义；登记对抗主义 [中图分类号]DF521 [文献标识码]A [文章编号]1003—4781(2011)05—0003—7 [收稿 日期]2011—03—20 [基金项 目]吉林省社会科学基金项 目：农村承包地收回的实证考察与制度重整 (2011B013) [作者简介]蔡立东 (1969一)，男，吉林长春人，法学博士，吉林大学法学院、吉林大学理论 法学研究中心教授；王宇飞 (1982一)，男，黑龙江大庆人，吉林大学法学院经济法学专业博士研究 毕 根据我国物权立法，土地承包经营权的变动不以登记为生效要件，这意味着登记不是土地承 包经营权变动的必要条件，土地承包经营权变动存在着不同于其他不动产物权的公示方式，同时 《物权法》第 127条和 农《村土地承包法》第22条也没有直接明示此类公示方式为 “土地承包 经营权设定之生效条件”。由此出现了 “我国立法对土地承包经营权的设定采用了意思主义的物 权变动模式，即土地承包经营权的设定直接依据债权性质的承包合同而生效”的判断。此一立 场的主要论点可整理为：在 “物权变动模式”问题上，《物权法》第二章确立了多元的物权变动 模式：以债权形式主义的物权变动模式为原则，以意思主义的物权变动模式为例外。①与此相对 应的，根据 《物权法》公示的效力则有 “公示要件主义”和 “公示对抗主义”之别。 《物权法》 ①参见王轶、关淑芳：《物权变动制度三论》， 《法律适用》2008年第 1、2期，第39页。持类似观点的学者还有高圣平、 丘国中等，具体可参见陈学文、高圣平： 《土地承包经营权流转视野下的土地承包经营权登记制度：困境与出路》， 《学术探 索》2010年第3期，第l9页。丘国中：《论土地承包经营权中登记的法律效力》， 《哈尔滨学院学报》2008年第 1期，第60 页 。 · 3- 当代 法 学 第 9条第 1款确认了登记和交付在物权变动中的形成效力，即属于采 “公示要件主义”。而 《物 权法》第 129条则采 “公示对抗主义”。登记的对抗要件主义与意思主义的物权变动模式相对 应。所以，《物权法》第 129条等体现意思主义物权变动模式的规范，皆无一例外规定 “未经登 记，不得对抗善意第三人”。J1](P45～46) 如果说 《物权法》出台前 ，将 《农村土地承包法》第22条、第 38条的规定解释为 “我国 土地承包经营权的变动①采取债权意思主义的物权变动模式”尚有合理之处，[2](Pl14)那么， 在 《物权法》已经全面确立 “物权公示原则”，并在 “依法律行为发生物权变动时，物权公示之 法律效力”问题上采取 “公示要件主义”的制度背景下，仍然对 《物权法》第 127条 、第 129 条作出此等解释就大有值得商榷的余地。体现在 《物权法》第 127条、第 129条、 《农村土地承 包法》第22条、第 38条的土地承包经营权变动模式是规范物权变动模式之规整体系的构成部 分。一方面，只有将法规范与所属规整中其他规范 (在法律中，其彼此可能相隔甚远)相结合， 才能真正理解该规范确切的规范意 旨及其作用范围。另一方面，除非有某些足够 的理 由 (通常 是某些历史、习惯、政策或正义的考虑因素)，不能引入