传统司法中的“能动”主义及其价值——以情理法为视角.pdfVIP

法 学 传 统 司 法 中 的 ¨能 动 。主 义 及 其 价 值 — — 以情理法为视 角 康建胜 卫 霞2 (1．兰州大学 法学院，兰州 730000；2．甘肃省委党校 法学部，兰州i 730070) 提 要： 中国古代大量存在着据情理断案的现象，出现这种现象有着深刻的社会法律制度根源。从情理法的角度分析 中国传统司法中“能动”主义，发现其 目的是为了维护传统礼制之下的统治秩序与和谐 ，而且根植于普通民众所认同的 “天理、人 心”的观念之 中。考察传统司法 “能动”主义有助于我们发展和反思我国当代能动司法的价值追求与实施方式。 关 键 词： 能动司法；礼制；情理法；秩序价值。 中图分类号： D920．4 文献标识码： A 文章编号： 1003—3637(2012)02—0111—03 我国司法机关大力倡导能动司法以来 ，尽管学界对这一 一 个尼姑 “以尼换僧”，掩盖真相 ，曲为维护。事后又收孝廉作 主张存在完全不同的意见，但是，能动司法这一概念正式进入 门生，让 自己的夫人收妇人为义女，并婉言劝解 ，使孝廉夫妇感 我国司法官方话语，并被认知为我国司法的基本理念与基本方 动并和好如初。④案件如此办理，显然已经超出了裁判者的职能 式已经成为不争的事实。 “能动司法”这个名词虽然发源于美 与角色 ，但是这种维护社会和谐的处理方式得到了当时人们的 ’ 国，但是中国的能动司法与西方的司法能动主义是存在着很大 赞扬。 的不同，甚至是毫无关系的。苏力认为：“外国司法能动主义的 这并不是一个极端 的个例 ，中国古代判例判牍中大量 的 讨论在很大程度上与中国的司法实践没有多大关系。……并 “不据法司法”的记载表明司法官员适用法律有一套法律条文 非翻译为同一个词，这个词指涉的司法实践就一定等同于外文 之外的模式。以至于严格按照律文司法反倒会导致严厉的批 中这个词的指涉。”②笔者赞同这一观点 ，并据此认为推进与完 评。据汪辉祖在其 《学治臆说 ·法贵准情》中记载：“乾隆三十 善我国的能动司法，从西方的司法理论里得不到我们需要的更 一 二年间江苏有干吏张某治尚严厉，县试一童子怀挟 旧文，依 多养分。我们不妨换一个角度，把视野转向中国传统司法的运 法枷示 ，童之姻友环跽乞恩，称某童婚甫一 日请满月后补枷。 行方式，看看能否对于中国当代能动司法有所借鉴和启示。 张不允 ，新妇闻信 自经。急脱枷。童子亦投水死。”干吏张某严 一 、 中国传统司法中的 “能动”现象 格执法似无错处 ，但导致了两死的恶果，对于这一结果汪辉祖 如果从中国古代历朝的律文的规定上看，我们容易得出中 批评干吏张某 “执法非过，独不闻律设大法礼顺人情乎?”认为 国古代司法是 “法条主义”的结论。汉代规定，法官 “出罪为故 其不通情理 ，不是一名好官。可以看出，考量 “上稽天理、下揆 纵 ，入罪为故不直”。④唐律在这一方面规定的更为详尽 ：“诸断 人情”是古代司法的“能动”主义的重要原因。 罪皆须具引律 、令 、格 、式正文 ，违者笞三十。” 法官除须依法 中国古代司法实践径直依据情理或其他非成文法渊源判 定罪外，还不得超出诉状所控范围判案 ：“诸鞫狱者，皆须以所 决案件 ，可以从汉代的春秋决狱追溯起。引经释法是儒家为扩 告状鞫之，若于本状之外，别求他罪者，以故人人罪论。”宋、大其学说在法律方面的影响，在司法中修正法家的法律条文的 明、清的法律都有类似的规定。同时，尽管中国古代也存在判 行为。这种以情补法、法外寻理的做法，实际上抵消了法律条 例法，如秦代的廷行事，汉代的决事比，唐代 的条格，宋代的编 文的实际效力 ，从此开了法外情断的先河。到了北魏太平真君 敕 ，明清时期的条例、成案等，但在司法实践 中，也只是在特殊 时期 ，“六年春，以有司断法不平 ，诏诸疑狱 皆付中书”，仍然 情况下，可以把某些判例作为审理判决案件的法律依据。从表 “依古经义论决之”⑧。尽管后来随着魏晋南北朝时期中国法 面上看，中国古代的法官在案件审理的时候受到成文法律 (律、 律的儒家化 ，礼治规则 (规范化的情理规则)进入了立法，“论 令 、格、式等多种形式)的严格束缚。然而，通过对保