论公序良俗原则的适用.pdfVIP

、置§囊 蠹》 誊。 ： _萋 鬻i_ | 誊I尊。攀 _％ 鼍 鬟0誊 ||。 囊尊| 论公序 良俗原则的适用 摘 要：公序 良俗原则的适用极易造成 “向一般条款逃避”，甚至法官的恣意。有必要对公序 良俗原 则的适用加 以规制，使其具有一定的确定性。公序 良俗原则的适用具有一定的条件，它适用过程的实质 在于利益衡量与价值选择，这一实质要求法官对利益进行审慎的再分配。 关键词：公序 良俗原则 适用 价值选择 的法律秩序本身所特有的评价标准。于 为，这就很难用 以公共利益对之进行规 一室l杨锡武龚拥军 是，善 良风俗的内容不是由法官随意赋 制。另一方面，大陆法系国家一般都采用 予，而必须考察现存社会中 “占统治地位 善 良风俗与公共秩序的概念 ，我国民法 一 、 公序 良俗原则的涵义 的道德”，而这实际上是一个最低的道德 不宜创造新的法律术语，宜采用 “公序 良 公序 良俗原则由公共秩序和善 良风 规范，是法律本身内在的伦理原则和价 俗”概念 ，以利于国际交流。 俗组成，前者指国家社会之一般利益，后 值标准。 者指社会的一般道德观念。从词义上来 公共秩序的内涵也充满不确定性 ， 二、公序良俗原则适用的条件 看，公共秩序的落脚点在于秩序，正是在 而且，随着国家干预功能的加强 ，公共秩 公序 良俗原则虽然具有审判准则的 这一秩序下，生活于社会之中的人们能 序从传统的政治、道德、文化等领域扩展 功能，但是，司法机关在处理具体案件时， 够处于一种安全稳定有序的环境 中并获 到经济方面。经济性公共秩序成为现代 首先应适用具体法律规范，在有具体规 得一种可持续的发展。史尚宽先生将其 公共秩序 内涵的一个重要内容，这使公 范可供适用的情况下，不得直接引用公 谓之社会之存在及其发展所必要之一般 共秩序的内涵陷于两难的境地，一方面， 序 良俗原则审理案件。这主要是缘于两 秩序，如个人之言论 、出版、信仰、营业之 公共秩序应该是维护经济方面的整体利 方面的原因：其一，各基本原则的内容是 自由，以至私有财产、继承制度。一而【善 良 益，但是主要是维护弱小群体如承租人、 极为概括和抽象的，依杨仁寿先生的说 风俗的落脚点在于道德 ，这一道德观念 }肖费者、劳动者的利益，实现各种利益平 法，乃属一白纸规定。各基本原则的词语 为人们所普遍接受。违反这一道德的行 衡。另一方面，传统的公共秩序是 “保守 从规范意义上看也是模糊的，直接 以基 为将为人们所无法忍受进而损害社会一 的、司法的、否定的”，主要是保障个人 自 本原则为依据判决具体案件容易造成法 般利益。由此观之，公序与 良俗各有其出 由，特别在资本主义 自由竞争时期。为 官 自由裁量权范围的扩大，裁判结果也 发点，前者落脚于外部的社会秩序，后者 此，学者将公共秩序分为指导性公共秩 易使人产生异议。其二，近代法典化运动 落脚于内心的道德观念。一般而言，内心 序与保护性公共秩序 ，前者主要是维护 的初衷之一即通过民主立法限制司法擅 的道德观念并不封闭于内心 ，而必体现 社会整体利益，如通过宏观调控抑制通 断防止司法腐败。法典化实质为法律原 于外部，很多内心的道德观念已经被确 货膨胀、限定产品的最高价格 ，对金融进 则的具体化和体系化。因此从立法上看， 立为一种外部的社会秩序。因而很多违 行管制等来实现社会整体利益的发展 ； 先有原则 ，原则为社会提供基本的价值 背一般道德的行为也是违反一般社会秩 而后者主要是对弱小群体进行保护，如 伦理和秩序 ，再具体化为具体规范，具体 序的(当然也有一些违背 良俗的行为并不 在城市化建设、租赁、土地的开发与农业 规范为社会提供具体行为范式和司法裁 违背公序)。基于公序与良俗之间的这种 管理等方面对这些弱势群体在合同中进 判规则。要实现民主立法对司法的有效 交叉融合的关系，有些行为很难判断其 行关照。 控制 目的，司法中应先适用具体法律规 归属。但两者同以社会之健全的发展为 我国大陆民事立法中并无 “公序 良 范后适用原则则成