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违约金散考 违约金在中外的合同实务中均有的运用，考察了古代的契约文书及的法律制度，考察了罗马法关于违约金契约的规则，对人类社会早期的合同实践中的违约金条款作了的描述。考察法国法、德国法、日本法新近的立法动向（… 违约金在中外的合同实务中均有的运用，考察了古代的契约文书及的法律制度，考察了罗马法关于违约金契约的规则，对人类社会早期的合同实践中的违约金条款作了的描述。考察法国法、德国法、日本法新近的立法动向（荷兰法、俄罗斯法、国际商事合同通则欧洲合同法原则），揭示它们在违约金问题上的相通之处和区别点，并对此若干阐释，提炼出的认识，以此为基础来我国法规则的理解。 关键词：违约金；损害赔偿额预定；波蒂埃；萨维尼 古今中外，违约金在合同实务中应用极为。《共和国合同法》（简称《合同法》）第114条作了规定，但在解释论上依然有许多问题，使人迷混，引发争论，适用。本文拟违约金考察法及法制史，就考察的，在力所能及的限度内，也将古代的契约纳入考察的视野。就考察的内容而言，其违约金的规范目的；其二为违约金的一组类型：赔偿性违约金与惩罚性违约金；其三为违约金的规制或。 一、人类历史早期的合同实践 （一）罗马法 通常大陆法系的违约金是可追溯至传统的罗马pena，而pena则是由当事人约定的罚金，是由债务人在其不于的时期其债务时支付的。①罚金起初是对私犯适用的责任，古老的责任引入契约领域后，在长的一段历史时期内曾经是契约之债的惟一赔偿，并在以dare（给付）为标的的债务关系中使用，古典法时期与诉讼赔偿并列的被采用的赔偿-协议赔偿。当事人通常以要式口约的订立罚金协议，又称“罚金要式口约”（stipulatipenae）或违约金契约，它是契约当事人为繁重的举证责任而选用的赔偿，属协议责任的范畴，且依罗马法协议优先的原则，在诉讼中会优先适用。，罚金要式口约的标的是金钱，，它只适用于除金钱以外的、以dare、faereetpraestare（给付、和）为标的的债务关系。[1]值得注意的是，罗马法上的违约金契约主要是债的担保确立的。[2] 如何认识罗马法上约定罚金的规范目的呢？在罗马市民法上，对债务裁判上强制的制度不完备，债权人无法请求命令债务人（）的判决，判决所的是命令金钱的给付，这便是所谓ndenatipeuniaria的制度。缘故，种法制度的基础上，违约罚金便了事实上强制债务的手段的意义。不过，强制在裁判上手续的，罗马法上违约罚金所的上述功能便渐趋退缩，而在损害赔偿预定的意义上，其性彰显。[3]由此也反映，强制制度的程度与违约金以强制债务为主以赔偿预定为主，不无关系。下面再看一下古代的契约实践。 （二）古代法 在历史上，始自汉代，在契约中便不乏运用违约金条款的实例。对违约一方罚交违约金，汉代开始，到三国、两晋、南北朝时使用，契约都有“返悔，悔者罚”或“过期不偿，罚”之类的规定。借贷契约的违约之罚数额高得惊人。[4]隋唐时期，的契约制度，从出土的契约文书来看，大多载有“若有先悔者，罚……入不悔者”、“和同立券，券成之后，各返悔，悔者一罚二”之类的条款。这类条款被称为“悔约罚”，且被属于“担保条款”，是担保契约的。[5]这类民间习惯做法，一直延续至清朝和民国。 可以说，这类违约（是悔约）所约定处罚，主要目的是迫使当事人履约。状况的，与当时公权力保障私人契约权利的强制手段的不和实效低，不无关系。，这类条款也往往“违约罚”目的，说所罚的财物归入人而使得这类条款的补偿性的话，从史料中可以的，将所罚财物归入或官府的做法，则地地道道地体现着这类条款的惩罚色彩。 就违约金的与控制，从史料中虽尚未见到，不过，在古代利息却不乏控制之例，从中似可予人以启示。[6] 二、法 国 法 （一）规定与规范目的 法国民法典在第1152条第1226至1233条规定了违约金条款，就违约金条款的性格，规定为强制债务的手段性格（第1226条）和损害填补之性格（第1229条）。的把握，在法国源自波蒂埃（Pthier，1699—1772年），法条的用语与波蒂埃的表达如出一辙。依波蒂埃的见解，违约金条款既属于债务的手段，则可导出如下结论，亦即违约金条款是本来债务的的，则约定了违约金条款，并非再请求本来债务的。，自损害之填补性格而言，则可以导出如下结论，债务不的场合，债权人是请求违约金请求本来债务的，二者仅能选择其一，不可兼得。，在违约金条款中约定的违约金如非属填补赔偿，而属迟延赔偿之预定场合，在请求了违约金之后，仍可请求本来债务的。[7] （二）类型 法国民法典一规定违约金条款是为担保合同的而约定的（第1226条），另一又规定违约金为债权人因主债务不所受损害的赔偿（第1229条第1款），将违约金定性为兼为强制债务的手段与损害赔偿，是受波蒂