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中国国际经济贸易法学研究会第一次会员代表大会暨中国与国际经济法律秩序的变革研讨会 论最惠国待遇条款在投资争端解决中的适用 师华+ 摘要：近年来由于许多双边投资(基础)条约中使用了“最惠国待遇条款”，结果导致在投资争 端解决的程序方面援引最惠国待遇条款适用了授予国与受惠国之外的第三方签订的条约，即更加优 惠于基础条约中所提供的待遇，并对授予国经济造成不利影响。“最惠国待遇条款”究竟能否适用于 投资争端解决事项，笔者发现不确定性的根源在于最惠国待遇条款适用范围措辞的模糊性。为此， 本文深入研究了最惠国待遇条款在投资争端中的适用并指出为避免这一问题在实践中将我国置于不 利地位，我们可以采取以下两种对策：第一，明确将争端解决程序排除在最惠国待遇条款的适用范 围之外；第二，最惠国待遇条款的适用采取不溯及既往原则。 关键词：最惠国待遇条款；投资争端；适用 近年来，随着经济全球化的发展，带动了全球性资本的快速流动，同时优化了资本的全球性配 置。各国为了在全球化投资的大潮中吸引更多更优良的海外投资发展本国经济，争先创造良好的国 内投资环境，以求通过签订两国间的双边投资协定(BIT)，以国际条约这种更加具有保证力的形式， 将给予外国投资者的优惠待遇法条化，吸引巨额外资。然而，各缔约国在追求签订双边投资协定的 数量和速度的同时，却忽略了BIT中最惠国待遇(MFN)条款的内容，甚至不知不觉中签订了许多 并非对本国经济发展有利的投资协定。结果在投资争端产生之后，虽然大多数缔约国选择了仲裁的 方式解决投资争端，但是约定的争端解决方式适用的不确定性，不仅大大降低了解决投资争端的效 率，而且不利于国际投资的发展。 一、最惠国待遇条款由来及适用条件 (一)最惠国待遇条款及其历史发展 根据联合国国际法委员会1978年第30次会议上通过的《关于最惠国条款的规定》(草案)(Draft Articleson Most-Favored—Nation State) Clauses)第5条的规定。最惠国待遇通常是指“授予国(granting 给予受惠I蚕(beneficiaryState)或与之有确定关系的人或事的待遇不低于授予国给予第三国或与之有 同于上述关系的人或事的待遇”。通常各国在各自的BIT中规定了最惠国待遇条款，这种规定授予国 与受惠国之间的最惠国待遇条款的条约称之为“基础条约”(basic treaty)；而作为最惠国待遇援引参 “最惠国待遇”措辞的使用最早出现于17世纪，但其萌芽早在13世纪便出现了n1，其标志是 神圣罗马帝国皇帝腓特烈二世于1226年缔结的一项条约中将原先给予比萨、热那亚的权利同样给予 马赛市比1。早期的最惠国待遇条款仅限于贸易领域，其效力仅限于将最优惠待遇给予特定的城市或 者地区。以国家作为受惠对象的真正意义上的最惠国待遇条款第一次产生于1417年。是年，英国国 德斯的海港使用方面，佛兰德斯给予英国船舶的权利与佛兰德斯给予若干其他国家船舶的权利相同。 15．16世纪，随着各国之间商业往来的不断加强，最惠国待遇条款越来越多地出现在国际条约中，但 是，此时的最惠国待遇条款中所指的“最惠”待遇只限于与授予国给予该条款中明文规定的若干国 家的待遇相同的待遇。直到17世纪，最惠国待遇标准开始指称与授予国给予任何第三国的待遇相同 的待遇Ⅲ。 16：08 ‘来稿时问：2012一11—03 作者简介：师华，女，同济大学法学院教授、博士生导师：E．mail：tjshihua@yahoo．com．cn。 TreatmentinIntemationalInvestment [1】Marie-FranceHoude，Most·Favored—Nation No． Law,0ECDWorkingPaper 2004／2，2004，p．3． Kuhl Most·Favored—NationClausein Hombeck，The