民事诉讼代理人资格扩张论——亦论公民代理司法审查中的法官“造法”.pdfVIP

第30卷第 1期 上海政法学院学报 (法治论丛) V01．30．No．1 2015年 1月 JournalofShanghaiUniversity ofPoliticalScience Law Jan．，2015 ● 司珐穿务 民事诉讼代理人资格扩张论 一 亦论公民代理司法审查中的法官 “造法 刘 郡 (上海市长宁区人 民法院，上海 200051) 摘 要：新 《民诉法》施行后，司法实践中职业公民代理现象得以有效遏制，极大程度维护了民事诉 讼的正常秩序。但与此同时，非属新 民诉法》第58条第2款所列3项范围内的公民，在司法个案中被委托 为诉讼代理人的情况仍时有发生，而其是否可以担任民事诉讼代理人及其代理行为的效力应如何认定， 颇值研讨与商榷。本文即以此为视角，运用法学方法论对此进行阐释，探讨在符合规范 目的及公平正义 的价值观下，法官应发挥其司法能动性，经由法律解释到漏洞填补的过程，在法律适用上行使法律续造 权能，进行适度 “造法”，使司法审查有条件地扩张对民事诉讼代理人资格的认定。 关键词：民事诉讼代理；代理人资格；司法审查；法官造法 中图分类号：DF721 文献标识码：A 文章编号：I674—9502(2OI5)01一I32—07 一 直接规范效果缺失下的审查困境：无效委托抑或法律漏洞 民事诉讼活动中，为保证诉讼活动依法、有效地进行，法官对诉讼过程中的诸多事项进行的司法 审查必不可少且至关重要，而对民事诉讼代理人资格的审查就是其中尤为重要的一项。近年来，职业 公民代理现象频发，为有效遏制这一现象，2012年新 民诉法 第58条对民事诉讼委托代理人的范 围进行了修改，以期进一步完善民事诉讼代理人制度，规范民事诉讼活动秩序。随着新民诉法的有效 施行，这一修改在很大程度上被证明有力地撕去了职业公民代理的伪装外衣，压缩了其生存空间，达 到了预期规范效果。然而，另一方面，随着实践中一些典型案例的出现，对公民代理进行的司法审查 活动中也产生了一个较为棘手的疑问：非属第 58条第2款所列3项范围内的公民，若被诉讼当事人 委托参加诉讼，则其是否可以担任诉讼代理人及其代理行为的效力应如何认定?而此类情形中，尤以 确“已查实并非职业公民代理，且与诉讼当事人之间系真实意思委托，但客观却不满足法定条件的委 托代理人”在公民代理资格审查中的认定令法院感到困惑。 目前，由于法律法规或司法解释等对这一问题均未有明确的指引，实践中对于此时的司法审查结 论存在两种不同观点：其一谓此时的 “委托代理人”不属于第 58条第2款所列3项，其代理资格难 以认可，显属无效委托，故其代理行为 自应无效；其二则认为第58条没有对此种情形下的代理人资 格予以明确规范，毋宁在一定程度上存有法律漏洞，应 由法官在实践中予以填补，故虽然 “委托代理 作者单位：上海市长宁区人民法院 收稿 日期：2014—12—22 · 132 · 人”不属于第58条第2款所列范围，但若委托代理行为并非职业公民代理的，非属违法行为，仍可 认定其诉讼代理人资格。两种观点依据各在，究竟如何认定，值得商榷。 司法审查活动，其基础在于实践法学者尤其是从事司法审判工作的法官对法律规范含义的理解与 适用。 “作为法律适用者的法官要想把法律个别化为判案的依据，就要首先理解法律”，然而 “只要有 理解，理解便可能不同”。①与此同时，语言文字作为法律规整的表达载体，本身就有着固有的缺陷， 存在着无法全面表达立法者完整意志的可能，这种法律规范与生俱来的局限性，必然会更加导致法官 在适用法律时产生不同的理解。那么，该如何解决这样的困惑呢?法律条文虽生硬刻薄，但司法裁判 者却具能动智慧，站在法学先驱们的巨人肩膀上，灵动运用其所创设之法学方法论，可以为此排忧解 惑。 当对法律规整的适用出现歧义，乃至于争论个案中的问题是否为规范所调整，对规范是否存在漏 洞产生疑问时，就需要法官发挥其主观能动性，对规范进行合理的判断和取合，而这种判断、取合的 过程即为法律阐释。 法律阐释 ，含狭义法律解释、价值补充及漏洞补充三端。②故为法律阐释 ，法律解释的必要性 自 然应运而生。③在