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被协议的“忠诚” 　　内容摘要：以社会热议的婚姻忠诚协议为背景材料，解释了一项道德问题被塑造成法律议题的原因、方式以及过程。着重于展现案件当事人和潜在的案件参与人如何在寻求相似利益目标的动机下，通过传递政治性权利话语和营造舆论平台等策略结合成利益群体，为争取案件胜诉和重新修正社会规则创造条件。但舆论也可能会在使人们行为道德化、情感化中阻碍了有意识、清晰明白的商讨、分析或者反思过程。一方面舆论成为法官判断的主要信息来源，产生政策偏好效应而导致偏见；另一方面，道德色彩强势话语在一定程度上也“方便”了舆论建立道德性立场来评判司法活动，形成反作用力，如影随形地“规范”着司法部门的思考方式、预设目标及决策。在这种情境压力下，司法部门或法官就容易忽视问题本身隐藏的悖论。 　　关键词：婚姻“忠诚协议”　权利话语　婚姻制度 　　一、问题的提出 　　夫妻双方约定，发生婚外情赔偿精神损失费，这是忠诚协议中最常见的。还有要求违背忠诚的一方赔“空床费”的，要求跪8小时的，要求不能探望子女的……这样的“婚姻忠诚协议”诉到法院，法官该如何判？ 　　所谓“夫妻忠诚协议”，一般是指夫妻双方在婚前或者在婚后约定的，以保证在婚姻关系存续期间夫妻双方不违反约定的夫妻忠实义务为目的的，以违约金或赔偿金为责任形式的有关人身关系的协议。按照夫妻忠诚协议的约定的内容不同，目前主要类型有三种：第一，离婚赔偿型。双方约定“双方都要努力维持婚姻，如果一方提出离婚，则要给付对方一定数额的赔偿”。第二，外遇赔偿型。双方约定“夫妻双方要互敬互爱，对家庭、配偶和子女负责，如果一方有外遇（婚外性行为）而导致婚姻破裂，有外遇的一方要给付对方一定的赔偿”。第三，空床赔偿型。双方约定“如果一方夜不归宿，就应该按时间实际支付对方的一定金钱”，即所谓的空床费的约定。 　　2002年，上海市闵行区人民法院审理了我国首例因婚外情而引发的“夫妻不忠赔偿案”，一审法院支持了夫妻忠诚协议的效力，判令违反“忠诚协议”的男方赔偿对方违约金30万元人民币，最终当场一次性付清25万元人民币结案。而后各地也发生了多起类似的案件。在婚姻法领域，忠诚协议一直是所谓“同案不同判”最典型的例子，舆论认为最高人民法院迟早应给个定论。〔1　〕但在新出台的婚姻法司法解释中却回避了这一焦点，〔2　〕多少让那些希望听到最高人民法院一槌定音的人士感到意外。 　　二、问题的分析 　　如何分析这个问题，可能有两种不同的方法：一种是就事论事的解决思路；另一种则着重于“向后看”的政策分析式进路。 　　什么是就事论事的分析思路？在传统的诉讼概念中，一个就事论事的法官的眼光只是放在确定诉讼双方的责任和规范个别性的行为上。人们带着家庭矛盾来到法院，是因为他们对这些冲突作出了法律解释。但是这些冲突是过程冗长且意义含糊的社会互动过程。即使是完全相同的事件和过程，人们也可能会作出完全不同的解释。而在法院，这些冲突被解释为案件。如上海市闵行区人民法院的做法，就是把案件归类为婚姻双方当事人之间的纠纷，认为在法庭上发生激烈纷争的夫妻，可能只是为了一个事情而相互指责。之所以互掐对方的过往，只是为了使自己的意见得到法官支持，至于案件的裁决会对将来产生什么影响，则不在当事人的考虑范围内。所以夫妻双方对簿公堂，是因为他们在私下里已经无法解决在此问题上所产生的分歧。而作为终局的调停人，法官只是需要给出双方都愿意接受的解决办法。 　　“向后看”的政策分析式进路就需要去推测，在该案件裁判过后，将会对人们行为及动机产生什么影响？因为无论法院作出何种裁决，都无法改变已经发生的事实。如何分配责任，让应承担责任的人进行赔偿，只是会让受害人感觉好一些。但案件的裁判结果很可能会影响人们接下来的行为动因。所以下述的这种可能性会是比较有趣的：如果法庭确认了该协议的效力，那么自此以后，很多家庭都会开始模仿此类行为，拟订相应不同的协议，如夫妻之间应互相忠诚，不得欺骗，否则每撒一个谎，则需赔偿多少钱等等。甚至，婚姻关系中的一方可能都不需要注意到这么一项法律规则，而仅仅意识到立下协议“劫持”对方，是一种非常有效的手段。 　　所以从这个角度分析，“忠诚”其实并不是案件中的主要核心，是否以及如何确认协议的效力则会关系到今后所发生的事：因为这样一种协议，已经创制了一项规则，会使得今后发生同样案件的可能性大为增加。 　　上海市高级人民法院就曾发布内部司法解答意见，规定类似诉讼法院不予受理，表明了和闵行区人民法院不同的态度。〔3　〕其给出的理由是：《婚姻法》第4条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。所以，经高院审委会讨论已明确：1.严格执行最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚