试论诉讼契约的法理基础.pdfVIP

2009年4月 南放眩 学报 Apr．，2009 第 11卷 第2期 JournMofSouthwestUnive~ityofPoliticalScience Law Vo1．11No．2 文章编号：1001—2397(2009)02—0077—05 试论诉讼契约的法理基础 邹 政 (西南政法大学，重庆 400031) 摘 要 ：在经历了从 “否定说”到 “肯定说”的转变之后 ，诉讼契约已经成为民事诉讼的 基本理论问题之一。承认诉讼契约 已是现代 民事诉讼的大势所趋 ，它不仅体现 了“意思 自 治”原则和精神的要求，并且在民事诉讼程序 中，还与当事人主义的民事诉讼模式，解决纠 纷的诉讼 目的，当事人之间的争讼法律关系有着必然的联系。 关键词：诉讼契约；肯定；意思 自治 中图分类号：DF71 文献标识码 ：A 诉讼契约理论在德国、日本及我国台湾地区的 程序和实体内容的合意行为，学者均以诉讼法的公 研究 由来已久 ，且成果不菲 ，可在祖国大陆 的研究 法性为由而加以排斥，即限制 当事人之间以合意约 却 比较罕见 ，这与我国的民事诉讼法学传统有很大 定的诉讼 内容和范 围。仅仅只有在 民事诉讼法上 的关系。但近年来 ，随着研究的不断深入，已经有 予以明文规定的合意 ，才被严格适用 ，如管辖协议。 部分学者开始探讨 “诉讼契约”理论了。① 另外，大多数学者还从诉讼法上 “禁止任意诉讼”原 首先有必要从诉讼契约的 “存在性”问题谈起 ， 则出发 ，认为法律未予规 定的合意，应当视为法律 以对其历史脉络有一个清楚的认识。不容置疑，契 约通常是私法上的概念，尤其是体现在 《民法》领 域。②而 《民事诉讼法》则是公法 ，那么作为公法 的 《民事诉讼法》是否存在某种形式的契约呢?也 即 ① 在我国最早提及 “诉讼契约”概念 的是江伟教授 ，参见江 诉讼契约在这一领域是否存在?这个 问题经历 了 伟．市场经济与民事诉讼法学的历史使命[J]．现代法学，1996，(3)． 从 “否定说”到 “肯定说”的转变 。 之后有，张卫平．民事诉讼法教程 [M]．北京：法律出版社，1998．60 在 19世纪后期 ，诉讼法学开始脱离实体法学 — 64；彭世忠，卫强．民事诉讼契约研究[J]．社会科学家，1999(增 的支配而逐渐独立起来，并确立其一整套 的独立理 刊)；陈桂明．程序理念与程序规则 [M]．北京：中国法制出版社， 1999．92—112；张卫平．论 民事诉讼的契约化——完善我 国民事 民 论 ，但诉讼契约普遍不为学者所接受 ，对其持 “否定 事诉讼法的基本作业 [J]．中国法学，2OO4，(3)；张嘉军．民事诉讼契 说”。当时学者们认为诉讼法是公法 ，而诉讼法律 约研究[D]．四川大学博士学位论文，2006． 关系是 当事人与法院之间的公法关系 ，这种公法关 ② 已有学者指出：契约的观念不囿于民法领域，它还与其他 系不能由当事人以私人之间的契约随便加以改变； 社会 问题的研究具有密切 的联系，例如它与政治、宗教、伦理结盟， 出现了政治的、宗教的、伦理意义上的契约概念，即所谓广义综合契 因而 ，对当事人在诉讼前