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试论选择性执法的法理正义性 余 江 (南京大学法学院，江苏 南京 2l0000) 摘 要 ：选择性执法是一个中性的法律术语 ，不合有任何贬义。选择性执法有其存在的正当法理依据。这主要体现在四个方面：严 格的法治主义不可行 ，自由裁量客观存在 ；法 由人执行，人为因素不可避免；创造性行政执法，需要有选择地执 法；法律的滞后 性 ，需要 以选择性执法来补充。通过有效的教育、引导和监督 ，可以推动选择性执法走向积极面。 关键词 ：选择性执法 ；法理正义 ；自由裁量 ；创造性执法 中图分类号：D920．4 文献标识码 ：A 文章编号：1008—4428(2013)06—136—02 近年来 ，选择性执法是一个热门话题。在人们的印象当 灵活的选择性执法空间。“具体应用法律处理案件”町以理解 中，选择性执法往往 与主观随意性执法相联系，并直接通 向 为执法人员根据现有的法律条文有重点、有选择 、有策略地 徇私枉法。但选择性执法，不管在大陆法系还是在欧美法系 去执法。在认定违法事实、违法事实的适用法律 、作出执法决 都是一个中性 的法律术语，不含有任何贬义。选择性执法有 定、具体执法的四个环节中发挥主观能动性。现以城市 中摆 其存在的正当法理依据 。选择性执法可以起到多方面的积极 摊 占道违法经营来说明问题。 作用。 从认定违法事实上说，一个城市中有很多人 占道违法经 一 、 严格的法治主义不可行，自由裁量客观存在 营 ，城管局认定 A街有这种情况发生 ，而没有认定 B街有这 严格的法治主义是理论上追求的完美执法状态 ，在国内 种情况发生就是一种选择性执法。从违法事实的适用法律上 外有大批 的热衷者 ，但在实际执法活动中，严格法治主义在 看 ，到底是以法律的哪一条文来进行惩罚 ，其 中也有人的选 任何一个国家都行不通。美国著名法律学者戴维斯认为 “严 择因素 ；从作 执法决定来看 ，是 刻执法还是换一时间执 格法治主义只是一种理想化的法治模式 ，并非脚踏实地的法 法 ，是在中午行动还是在早 J行动，这些都包含着选择。从具 律态度 “。严格法治主义倡导者哈耶克也认为 ：“严格法治主 体执法来看 ，城管局对 A街进行柃查执法 ，而不是 B街。这构 义所强调的规则统治和对 自由裁量权的排斥， 法制系统中 成了一系列选择性执法。 自m裁量权广泛存在的事实形成极为强烈的对照。”Il 三、创造性行政执法。需要有选择地执法 “由于法律规则对社会生活进行调整 的局限性 ，我们甚 不可否认 ，选择性执法可能带来随意性执法 ，民众这种 至可以说 ，法律的统治不可避免地蕴含了自由裁量权的存 J一泛担心是有理 由的。戴维斯则说 ：tt由裁量权可能导致暴 在。”这两个场合中，所提到的自由裁量属于选择性执法的 政 ，但也可能带来 “个别正义”和 “创造性行政”。通过～一定的 范畴。事实上，在现代丰十会 ，更多的法律界人士认识到 ，严格 引导和执法监督，选择性执法就有可能迎来后两种结果 目 执法并不是要实行严格的法治主义，这样 的依法行政不可 前 ，除了对执法人员执法为民的公仆教育外 ，党务机构、政法 求 、也不欲求 ，最后法律精神得不到很好的贯彻。比如 ，我国 委机关也都从各方面予以积极的引导。我国还赋予了人民检 改革开放 以来 ，社会生活快速演进 ，法律空白与法律真空广 察院，泛的法律监督权。通过有效的教育、引导和监督 ，可以 泛存存 ，在这种情况下，如果实行严格的法治主义，那么就不 推动选择性执法走 向创造性行政执法的层面。 比如 ，对于城 能进行任何执法行为，只能等待新 的法律 出台，然后再进行 市中有很多人 占道违法经营的问题．．如果初步发现在二 卜条 实施。唯一解决的办法就是根据 目前的法律精神，进行 自由